BGH, Urteil vom 06.05.2021 – III ZR 169/20; NJW 2021, 2885

Sachverhalt

(abgewandelt und gekürzt)

Am 28.05.2018 schloss A mit B, einer Partnervermittlungsagentur einen Partnervermittlungsvertrag. Hierbei befanden sich A und ein Vertreter der B in der Wohnung der A. In dem von B verwendeten Vertragsformular ist die von ihr geschuldete Leistung in § 2 wie folgt beschrieben:

a) Umfangreiche Beratung im Rahmen eines persönlichen Gesprächs, in dem die speziellen Wünsche und Vorstellungen des Auftraggebers von dem in Betracht kommenden Partner erfasst, besprochen und auf Stimmigkeiten untersucht werden. Hierbei wird ein schriftlicher Personalbogen und ein Partnerwunschbogen erstellt (vorbereitende Leistung).

b) Die so herausgearbeiteten Daten werden von B bewertet und nach einem bewährten System sorgfältig mit dem Kundenbestand von B abgeglichen, um eine möglichst weitgehende Übereinstimmung der Partnerwünsche zu gewährleisten (vorbereitende Leistung).

c) Auf der Grundlage dieses Abgleichs stellt B spätestens innerhalb von vier Wochen nach Vertragsabschluss 21 Partnervorschläge (Partnerdepot) zusammen (Hauptleistung). Nach Erstellung des Partnerdepots können die Partnervorschläge innerhalb der Vertragslaufzeit von zwölf Monaten jederzeit (ggf. nach Ablauf einer Widerrufsfrist gem. § 355 II BGB) in beliebiger Anzahl von B geliefert bzw. vom Auftraggeber abgerufen werden.

Das hier genannte Partnerdepot wird also intern bei der B erstellt und der Zugriff auf die konkreten Partnervorschläge bedarf sodann einer gesonderten Bereitstellung durch B.

Zudem ist in § 3 des Vertrages bestimmt, dass „auf die Ausarbeitung des Partnerdepots (Hauptleistung)“ 90 % und auf die „Verwaltung und Aktualisierung des Partnerdepots für die Dauer der Vertragslaufzeit von zwölf Monaten“ 10 % des Honorars entfallen sollten. Außerdem einigten sich die Parteien gesondert, im Wege einer von B der A ausdrücklich und ernsthaft zur freien Wahl gestellten Zusatzvereinbarung, auf den Ausschluss des Kündigungsrechts aus § 627 BGB.

Darüber hinaus belehrte B die A über ihr Widerrufsrecht und A unterschrieb ein Dokument mit der folgenden Erklärung: „Ich wünsche ausdrücklich, dass die Partnervermittlung B mit ihrer Dienstleistung aus dem Partnervermittlungsvertrag sofort beginnt. Mir ist bewusst, dass ich mein Widerrufsrecht verliere, wenn der Vertrag seitens der Partnervermittlung vollständig erfüllt ist.“

A verpflichtete sich zur Zahlung des Honorars bis 10 Uhr am Folgetag. Daher zahlte sie an B am 29.05.2018 das vereinbarte Honorar i.H.v. 8.330 €. Am selben Tag erstellte B das Partnerdepot und übermittelte der A drei Kontakte, die für A jedoch nicht erfolgreich waren. A „kündigte“ in der Folge den Vertrag mit Schreiben vom 04.06.2018, welches der B am 05.06.2018 zuging. Per Schreiben ebenfalls vom 05.06.2018 erhielt A von B 17 weitere Kontaktvorschläge.

A verlangt von B Rückzahlung des gesamten Honorars i.H.v. 8.330 €. Zu Recht?

Skizze

Gutachten

A. Anspruch aus §§ 357 I, 355, 312g I Alt. 1 BGB

A könnte gegen B einen Anspruch auf Rückzahlung des Honorars i.H.v. 8.330 € aus §§ 357 I, 355, 312g I Alt. 1 BGB haben.

I. Anwendbarkeit der §§ 312 ff. BGB

Zunächst müssten die §§ 312 ff. BGB überhaupt anwendbar sein. Gemäß § 312 I BGB müsste dafür ein Verbrauchervertrag i.S.d. § 310 III BGB vorliegen, bei dem sich der Verbraucher zu der Zahlung eines Preises verpflichtet und für den kein Ausschlussgrund aus § 312 II – VI BGB einschlägig ist.

Der von den A und B geschlossene Vertrag müsste ein Verbrauchervertrag i.S.d. § 310 III BGB sein. Dies sind Verträge zwischen einen Verbraucher und einem Unternehmer. A bezweckte mit der Partnervermittlungsvertrag die Förderungen ihrer Suche nach einem Lebenspartner, mithin verfolgte sie private Zwecke und handelte als Verbaucherin gemäß § 13 BGB. Bei B handelt es sich um eine Partnervermittlungsagentur, also um eine juristische Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit den Vertrag abschloss und damit als Unternehmerin gemäß § 14 BGB handelte.

A verpflichtete sich außerdem zur Zahlung eines Preises und ein Ausschlussgrund aus § 312 II – VI BGB ist nicht einschlägig.

Somit sind die §§ 312 ff. BGB anwendbar.

II. Widerrufsrecht, § 355 I BGB

Zudem müsste der A gemäß § 355 I BGB ein Widerrufsrecht zustehen.

1. Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag, §312b I BGB

In Betracht das Widerrufsrecht aus § 312g I Alt. 1 BGB bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen. Ein solcher Vertrag liegt gemäß § 312b I Nr. 1 BGB u.a. dann vor, wenn der Vertrag bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen wird, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist. Hier befanden sich A sowie ein Vertreter der B in der Wohnung der A, als sie den Vertrag schlossen. Hierbei handelt es sich ersichtlich nicht um einen Geschäftsraum der B und es liegt damit ein Vertrag i.S.d. § 312b I Nr. 1 BGB vor.

2. Kein Erlöschen des Widerrufsrechts, § 356 IV 1 BGB

Das Widerrufsrecht der A dürfte aber auch nicht gemäß § 356 IV 1 BGB erloschen sein. Dies wäre dann der Fall, wenn der Unternehmer die Dienstleistung vollständig erbracht hat und mit der Ausführung der Dienstleistung erst begonnen hat, nachdem der Verbraucher dazu seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat und gleichzeitig seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert.

a) Zustimmung des Verbrauchers

Zunächst ist also die Zustimmung bzw. Kenntnisbestätigung i.S.d. § 356 IV 1 BGB erforderlich. Gemäß § 356 IV 2 BGB muss die Zustimmung bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt werden. Hier unterschrieb A ein Dokument mit der Erklärung, B solle sofort mit der Leistungserbringung beginnen und ihr sei bewusst, dass sie bei vollständiger Leistungserbringung durch B ihr Widerrufsrecht verliere. Damit liegt die erforderliche Zustimmung sowie die Kenntnisbestätigung gem. § 356 IV 1, 2 BGB vor. ^[1]Omlor, JuS 2021, 881, 882.

b) vollständige Leistungserbringung

Darüber hinaus müsste B ihre Dienstleistung vollständig erbracht haben. Wann eine vollständige Leistungserbringung vorliegt, richtet sich nach dem Gegenstand des Vertrags. Es müssen alle jene Pflichten erfüllt sein, die für die Erbringung der Hauptleistung erforderlich sind. ^[2]BGH NJW 2021, 2885 Rn. 21.

Dabei sind Hauptleistungspflichten bei einem gegenseitigen Vertrag in Abgrenzung zu Nebenleistungspflichten alle, den Vertrag prägenden, sein Wesen charakterisierenden Leistungspflichten. ^[3]Schwarze, in: Staudinger BGB, § 323 Rn. B 13. Welche Pflichten dies konkret sind, bestimmt sich nach den Umständen des jeweiligen Vertrages. ^[4]BGH NJW-RR 2011, 1618 Rn. 30 mwN. Maßgeblich ist, auf die Erfüllung welcher Pflichten es der jeweiligen Vertragspartei in besonders hohem Maße ankam. Es ist zu fragen, was die Partei aus diesem Vertrag unter allen Umständen erlangen wollte. Letztlich ist also der Wille der Vertragsparteien entscheidend, der durch Auslegung zu ermitteln ist. ^[5]BGH NJW 2021, 2885 Rn. 22.

aa) Wortlaut des Vertrages

Dieser könnte sich bereits aus dem Wortlaut des Vertrages ergeben. Gemäß § 2 lit. c) soll die Hauptleistung der B allein in der – intern bei B erfolgenden – Erstellung des Partnerdepots liegen. Der Abruf bzw. die Bereitstellung der 21 Partnervorschläge wäre nach dieser Bestimmung nicht Teil der Hauptleistung. Diese Bestimmung könnte jedoch unwirksam sein. In Betracht kommt ein Verstoß gegen §§ 307 ff. BGB.

(1) Anwendbarkeit, § 310 BGB

Die §§ 305 ff. BGB sind mit der Maßgabe des § 310 III BGB anwendbar, da es sich um einen Verbrauchervertrag handelt.

(2) Vorliegen von AGB, § 305 I BGB

Es müsste sich auch um eine AGB handeln. Dies sind gem. § 305 I BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei als Verwender der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. B nutzte für den Vertrag mit A einen Formularvertrag, stellt diesen mithin als Verwender. Der Formularvertrag ist zudem vorformuliert und B beabsichtigt mit diesem eine mehrfache Nutzung. Somit liegen AGB vor.

(3) Einbeziehungskontrolle, § 305 II BGB

Diese wurde wirksam gemäß § 305 II BGB in den Vertrag einbezogen.

(4) Inhaltskontrolle, §§ 307 ff. BGB

Die Klausel müsste jedoch auch der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB standhalten. Problematisch könnte sein, dass eine Inhaltskontrolle an sich bzgl. solcher Abreden nicht stattfindet, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. ^[6]BGH NJW 2010, 150 Rn. 22. Jedoch kann eine solche Regelung über den Vertragsgegenstand gar nicht in AGB getroffen werden. Der Begriff der Leistung steht nämlich nicht zur Disposition des Verwenders von AGB. ^[7]BGH NJW 2021, 2885 Rn. 25. Dieser ist vielmehr durch Auslegung der individuellen Parteivereinbarung zu bestimmen (hierzu sogleich).

Bei der Regelung in § 2 des Vertrages handelt es sich daher vielmehr um den Versuch, den individuell vereinbarten Leistungsumfang einseitig abzuändern. Diese Bestimmung soll die lediglich interne Erstellung des Partnerdepots zur Hauptleistungspflicht erhöhen. Dies stellt einen Widerspruch zu dem wesentlichen Grundgedanken des § 356 IV 1 BGB dar, der zur Unwirksamkeit der Klausel führt § 307 I, II Nr. 1 BGB. Dazu wird im Zusammenwirken mit der Bestimmung eines Vergütungsanteils von 90 % für diese Leistung, die Möglichkeit beschränkt, nach dem Widerruf bzw. nach einer Kündigung eine im Voraus erbrachte Vergütung zurückzuverlangen. Dies stellt auch einen Verstoß gegen § 308 Nr. 7a BGB dar, der eine unangemessen hohe Vergütung für erbrachte Leistungen bei vorzeitiger Vertragsbeendigung verbietet. Außerdem wird das Widerrufsrecht generell durch die Klausel entscheidend entwertet, was gegen § 361 II BGB verstößt. ^[8]BGH NJW 2021, 2885 Rn. 25.

(5) Zwischenergebnis

Somit ist die Klausel in § 2 des Vertrages unwirksam.

bb) Auslegung des Parteiwillens

Auch ungeachtet der Unwirksamkeit der AGB-Klausel, ist, wie oben dargestellt, für die Bestimmung des Vertragsgegenstandes und damit auch für die Bestimmung der Hauptleistungspflicht eine Auslegung des Parteiwillens erforderlich. Hierbei ist entscheidend, dass das bei der B intern angelegte Partnerdepot keinerlei Wert für A hat, wenn ihr nicht auch die darin befindlichen Vorschläge zur Verfügung gestellt werden. Daher stellt nicht die Erstellung des Depots, sondern die Übermittlung der 21 Partnervorschläge die Hauptleistung der B dar.

cc) konkrete Leistungserbringung durch B

Die soeben ermittelte Hauptleistungspflicht ist nun mit der konkret erbrachten Leistung der B zu vergleichen. Zeitlich ist dafür auf die Absendung des Widerrufs am 04.06.2018 abzustellen. Dies folgt aus der Wertung des § 355 I 5 BGB, wonach der Verbraucher nicht das Verzögerungsrisiko bei der Übermittlung des Widerrufs trägt. Bis zu diesem Moment hat A erst drei Kontaktvorschläge erhalten. Die weiteren 17 Kontaktvorschläge, die am 05.06.2018 übermittelt wurden, sind unbeachtlich. ^[9]Omlor, JuS 2021, 881, 882. Somit hat B ihre Hauptleistungspflicht nicht erfüllt.

dd) Zwischenergebnis

Somit liegt keine vollständige Leistungserbringung i.S.d. § 356 IV 1 BGB vor.

c) Zwischenergebnis

Somit ist das Widerrufsrecht der A nicht gemäß § 356 IV 1 BGB erloschen.

III. Widerrufserklärung, § 355 I, II BGB

Ferner müsste A den Widerruf form- und fristgerecht erklärt haben.

Hinsichtlich der Form hat A eine Erklärung gegenüber dem Unternehmer B abgegeben, § 355 I 2 BGB. Eine Begründung für den Widerruf ist nicht erforderlich, § 355 I 4 BGB. Jedoch sieht § 355 I 3 BGB vor, dass der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags aus der Erklärung eindeutig hervorgehen muss. Fraglich ist, ob hierzu ausreicht, dass A erklärte, sie wollen den Vertrag „kündigen“. Als empfangsbedürftige Willenserklärung hat eine Auslegung aus Sicht des Empfängers zu erfolgen, §§ 133, 157 BGB. ^[10]MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2018, BGB § 133 Rn. 12. Zum Schutz der Verbraucher sollten allerdings keine allzu hohen Anforderungen an die Äußerung des Widerrufswillens gestellt werden. ^[11]BGH NJW 2019, 2842, Rn. 27. Ein Widerruf muss daher nicht ausdrücklich als solcher bezeichnet werden.^[12]BGH NJW 2007, 2110, Rn. 28. Mit der Erklärung der „Kündigung“ bringt A hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sie sich von ihrer Willenserklärung bzw. dem Vertrag lösen will. Dies kann daher auch als Widerrufserklärung der A ausgelegt werden. Somit liegt auch angesichts des § 355 I 3 BGB eine formgerechte Widerrufserklärung der A vor.

A müsste den Widerruf auch fristgerecht erklärt haben. Die Widerrufsfrist begann gem. §§ 355 II 2 BGB mit Vertragsschluss am 28.05.2018. Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage, § 355 II 1 BGB. K erklärte den Widerruf mit Schreiben vom 04.06.2018 und damit innerhalb von 14 Tagen nach dem 28.05.2018. Somit hat A die Widerrufsfrist gewahrt.

Es liegt eine form- und fristgerechte Widerrufserklärung der A vor.

IV. Rechtsfolge, §§ 355 III 1, 357 I BGB

Infolge des wirksamen Widerrufs sind nach §§ 355 III, 357 I BGB die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. B hat von A ein Honorar von 8.330,00 € erhalten, sodass B an sich diesen Betrag zurückgewähren muss.

Allerdings hat B auch bereits zum Teil die von ihr nach dem Vertrag geschuldete Leistung erbracht, indem sie der A bis zum Widerruf drei Kontaktvorschläge übermittelte. Hieraus könnte B ein Wertersatzanspruch aus § 357 VIII BGB zustehen, welcher mit dem Anspruch auf Rückgewähr des Honorars zu verrechnen wäre.

Es handelt sich um einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen. Zudem hat A von B ausdrücklich verlangt, dass diese mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt, § 357 VIII 1 Hs. 2 BGB. Dieses Verlangen hat A der B auch auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt, § 357 VIII 3 BGB. Auch eine hinreichende Widerrufsbelehrung gemäß § 357 VIII 2 BGB ist gegeben.

Fraglich ist allerdings die Höhe des Wertersatzes. Dabei ist grundsätzlich der vereinbarte Gesamtpreis zugrunde zu legen, § 357 VIII 4 BGB. Von diesem ausgehend ist der für die bereits erbrachten Leistungen geschuldete Betrag (zeit-)anteilig zu berechnen. Durch diese transparente Art der Berechnung kann der Verbraucher sachgerecht entscheiden, ob er von dem Unternehmer verlangen soll, mit der Ausführung der Dienstleistung während der Widerrufsfrist zu beginnen. ^[14]BGH NJW 2021, 2885 Rn. 30.

Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der konkrete Vertrag ausdrücklich regelt, dass einzelne Leistungen gleich zu Beginn der Vertragsausführung vollständig und gesondert zu einem getrennt zu zahlenden Preis erbracht werden. Eine solche Ausnahme könnte hier in der Regelung gesehen werden, wonach „auf die Ausarbeitung des Partnerdepots (Hauptleistung)“ 90 % und auf die „Verwaltung und Aktualisierung des Partnerdepots für die Dauer der Vertragslaufzeit von zwölf Monaten“ 10 % des Honorars entfallen sollen. Allerdings ist hierbei gerade keine gesonderte Zahlung des jeweiligen Anteils vorgesehen, vielmehr zahlte A das gesamte Honorar vertragsgemäß in einer Summe.

Es kommt daher auf die Bewertung der anteilig erbrachten Leistung des Unternehmers an. Wie oben bereits erläutert ist die Hauptleistung des Vertrages die Übersendung der konkreten Partnervorschläge durch B an A. Bis zum Widerruf hatte A drei solcher Vorschläge erhalten. Zu der vereinbarten Anzahl von 21 Vorschlägen fehlten also noch 18. Der Wertersatzanspruch der B beträgt daher 3/21 des Honorars von 8.330 , als 1.191 €.

Ein darüber hinausgehender Wertersatzanspruch kann sich auch nicht etwa aus § 628 I 1 BGB ergeben, da die Regelung des § 357 VIII 1 BGB demgegenüber Vorrang hat und weitergehende Ansprüche gegen den Verbraucher ausgeschlossen sind, § 361 I BGB. ^[15]vgl. BGH NJW 2021, 2885 Rn. 33.

Eine Verrechnung des Gesamthonorars mit dem Wertersatzanspruch der B ergibt also 7.139 €, die B der A zurückzugewähren hat.

V. Ergebnis

Somit hat A gegen B einen Anspruch auf Zahlung von 7.139 € aus §§ 357 I, 355, 312g I Alt. 1 BGB.

B. Anspruch aus §§ 628 I 3, 812 I 2 Alt. 1 BGB

Daneben könnte A gegen B einen Anspruch auf Zahlung von 8.330 € aus §§ 628 I 3, 812I 2 Alt. 1 BGB haben.

I. Kündigung nach § 626 BGB oder § 627 BGB

Dazu bedarf es jedoch der Kündigung eines Dienstverhältnisses nach § 626 BGB oder nach § 627 BGB. Es liegt zwar eine Kündigungserklärung der A vor. Allerdings müsste auch ein Kündigungsgrund im Sinne einer der Normen gegeben sein.

Für eine Kündigung gemäß § 626 I BGB ist ein wichtiger Grund erforderlich, aufgrund dessen dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein solcher Grund ist hier allerdings nicht ersichtlich, sodass eine Kündigung nach § 626 I BGB ausscheidet.

Eine Kündigung nach § 627 BGB könnte daran scheitern, dass die A und B das Kündigungsrecht des § 627 BGB wirksam ausgeschlossen haben. Hierfür schlossen die Parteien eine gesonderte Zusatzvereinbarung. Diese könnte nach §§ 307 ff. BGB unwirksam sein. Dafür müsste es sich bei der Zusatzvereinbarung um AGB i.S.d. § 305 I BGB handeln. Dies ist jedenfalls dann zu verneinen, soweit die Vertragsbedingung zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind, also eine Individualvereinbarung vorliegt, § 305 I 2 BGB. Dafür muss der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen. Der Kunde muss also die reale Möglichkeit haben, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen ^[16]Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 305, Rn. 20.. Hier hat B der A die Zusatzvereinbarung über den Ausschluss des § 627 BGB ausdrücklich und ernsthaft zur freien Wahl gestellt. A hatte damit die reale Möglichkeit über den Ausschluss zu entscheiden. Somit liegt eine Individualvereinbarung vor. Der Ausschluss ist damit nicht nach § 307 ff. BGB unwirksam. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Somit ist eine Kündigung gemäß § 627 BGB ausgeschlossen.

Damit liegt keine Kündigung gemäß §§ 626, 627 BGB vor.

II. Ergebnis

Somit hat A gegen B keinen Anspruch aus §§ 628 I 3, 812I 2 Alt. 1 BGB.

C. Gesamtergebnis

A hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung von 7.139 € aus §§ 357 I, 355, 312g I Alt. 1 BGB.

Zusatzfragen

Zusammenfassung:
1. Für ein vollständiges Erbringen der Leistung gemäß § 356 IV 1 BGB ist erforderlich, dass der Unternehmer sein Hauptleistung vollständig erbracht hat.
2. Welche Pflichten als Hauptleistungspflichten zu qualifizieren sind, ist durch eine Auslegung des jeweiligen Vertragsverhältnisses zu ermitteln. Entscheidend ist, worauf es der einen oder anderen Partei in hohem Grade ankam.
3. Durch Bestimmungen in AGB kann der Vertragsgegenstand nicht verändert werden. Der Begriff der Leistung steht nicht zur Disposition des Verwenders von AGB.