A. Strafbarkeit von A und B nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB

Für eine Strafbarkeit nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 S. 1 StGB fehlt es (schon deshalb, weil zu keinem Zeitpunkt mit einem präsumtiven Täter in Verhandlung getreten wurde) an einer hinreichend konkreten Anstiftungshandlung.^[1]LG Magdeburg, Urt. vom 12.12.2022 – 21 Ks 3/22, BeckRS 2022, 53197

B. Strafbarkeit von A und B nach Maßgabe des § 30 II Var. 3 Alt. 2 StGB

A und B könnten sich wegen Verabredung zu einer gemeinschaftlichen Verbrechensanstiftung strafbar gemacht haben.

Anmerkung: Vorverlagerung der Strafbarkeit durch Para. 30 Abs. 2 Var. 3 StGB

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

A und B müssten sich verabredet haben, jemanden anderen zu einem Verbrechen anzustiften. Als eine solche Verabredung ist die (ausdrücklich oder konkludente) ernstgemeinte Übereinkunft wenigstens zweier Personen anzusehen, einen Dritten gemeinsam zu einem Verbrechen anzustiften. Die Verabredung ist damit eine Vorstufe zur gemeinsamen Anstiftung. Darüber hinaus muss der Übereinkunft der Täter das Versprechen mittäterschaftlicher Tatbeiträge zugrunde liegen. Die Zusage, als Gehilfe zur Anstiftung beizutragen, genügt nicht.^[4]Kindhäuser/Hilgendorf, LPK-StGB, 9. Auflage 2022, § 30 Rn. 23; Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 30 Rn. 18

a) Übereinkunft von mind. zwei Personen

A und B trafen die Übereinkunft, einen präsumtiven Täter zu einem Verbrechen an N anzustiften.

b) Mittäterschaftliche Tatbeiträge

Anmerkung: Mittäterschaftlichkeit des „Bestimmens“

Fraglich ist, ob die Anstiftung auch mittäterschaftlich erfolgen, dem B also überhaupt ein wesentlicher Tatbeitrag zukommen sollte. Vorliegend sollte der Beitrag des B einzig daraus bestehen, präsumtive Täter an A zu vermitteln, wobei A jederzeit auch eigenständig auf die Suche gehen konnte. Wie es nach einer erfolgreichen Vermittlung des B weitergehen würde, sollte allein in der Hand der A liegen. Mithin sollte die Mitwirkung des B bereits abgeschlossen sein, bevor die Anstiftungstat ins Versuchsstadium („unmittelbares Ansetzen“) gelangt – sein Beitrag sollte also lediglich im Vorbereitungsstadium der Anstiftung stattfinden. Ob ein solcher Beitrag als mittäterschaftlich i.S.v. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB anzusehen ist, richtet sich danach, ob man solche, im Vorbereitungsstadium zu leistende Beiträge, genügen lässt, oder fordert, dass mittäterschaftliche Handlungen im Stadium zwischen Versuchsbeginn und Vollendung der Anstiftung stattfinden sollen müssen.^[7]vgl. Mitch, NJW 2024, 369

Anmerkung Schwierigkeit im konkreten Fall

aa) Tatherrschaftslehre

Folgt man der Tatherrschaftsehre, so könnte der Beitrag des B nur dann als mittäterschaftlich angesehen werden, wenn er den tatbestandsmäßigen Geschehensablauf von seinem Vorsatz umfasst „in-den-Händen-hält“. Er müsste also als „Zentralgestalt“ des Geschehens selbiges „planvoll-lenken oder mitgestalten“, um ihm auf Grundlage seines Beitrages eine funktionelle Tatherrschaft zuschreiben zu können.^[9]Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht A, 52. Auflage 2022, Rn. 806 Ob dies bei der reinen Mitwirkung im Vorbereitungsstadium möglich sein kann, ist innerhalb der Tatherrschaftslehre selbst umstritten.

(1) Strenge Tatherrschaftslehre

Nach der strengen Tatherrschaftslehre ist immer eine objektive Mitwirkung im Ausführungsstadium der Tat (im Stadium zwischen Versuch und Vollendung) erforderlich, da der Beteiligte eine Tatbestandsverwirklichung nur dann „mitbeherrschen“ könne, wenn er auch „dabei“ sei.^[10]Rengier, Strafrecht AT, 14. Auflage 2022, § 41 Rn. 18 Hiernach wäre der Beitrag des B entsprechend nicht als mittäterschaftlich anzusehen.

(2) Gemäßigte Tatherrschaftslehre

Nach der gemäßigten Tatherrschaftstheorie genügt es, wenn ein im Vorbereitungsstadium geleisteter Tatbeitrag im Ausführungsstadium fortwirkt und das Beteiligungs-„Minus“ bei der realen Tatausführung durch ein besonders Gewicht (m.a.W. ein „Plus“) bei der Planung der Tat im Vorbereitungsstadium ausgeglichen wird.^[11]Rengier, Strafrecht AT, 14. Auflage 2022, § 41 Rn. 19 Hiernach wäre es durchaus möglich, den Tatbeitrag des B als mittäterschaftlich einzuordnen, da sich sein Beitrag doch dahingehend als unverzichtbar darstellt, als er über Beziehungen ins kriminelle Milieu verfügte, an denen es der A mangelte. Schon nach wenigen Wochen der Suche musste A feststellen, dass ihr ein entsprechendes Netzwerk fehlt und sie nur mit Hilfe des B in Kontakt mit präsumtiven Tätern treten könnte. Zwar war Gegenstand der Abrede zwischen A und B nicht, dass A einen von B vorgeschlagenen Kandidaten unbedingt engagieren müsste, ohne seinen Tatbeitrag wäre es allerdings überhaupt nicht möglich gewesen, irgendjemanden zu engagieren, was B auch wusste. Seiner Akquise kam damit ein besonderes Gewicht zu („Plus“), was sein Beteiligungs-„Minus“ bei der geplanten Anstiftungsausführung auszugleichen vermag. Mithin wäre der Beitrag des B nach der gemäßigten Tatherrschaftslehre als mittäterschaftlich einzuordnen (a.A. vertretbar).

bb) Gemäßigte subjektive Theorie

Folgt man einer subjektiven Theorie, so könnte der Beitrag des B nur dann als mittäterschaftlich angesehen werden, wenn er mit Täterwillen (animus auctoris) handelte und die Tat „als eigene“ wollte. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, dass sich sein Beitrag als Teil einer gemeinschaftlichen Tat darstellt, ist sodann nach den – von seiner Vorstellung umfassten – gesamten Umständen in wertender Betrachtung zu beurteilen (wesentliche Anhaltspunkte können dabei bspw. der Grad des Eigeninteresses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft sein).^[12]Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht A, 52. Auflage 2022, Rn. 805, 807; Rengier, Strafrecht AT, 14. Auflage 2022, § 41 Rn. 8 Da die Sympathie des B so weit ging, dass er sich das Anliegen seiner Freundin, den N zu beseitigen, zu eigen machte, er die Anstiftung also „als eigene“ wollte (animus auctoris) und sein Beteiligungs-„Minus“ bei der Tatausführung durch ein „Plus“ im Vorbereitungsstadium der Anstiftung ausgeglichen wurde, er also geplanter Weise funktionelle Tatherrschaft innehatte (s.o., a.A. vertretbar), lässt sich sein Beitrag auch nach der gemäßigten subjektiven Theorie als mittäterschaftlich einordnen.

cc) Stellungnahme

Einzig anhand der strengen Tatherrschaftslehre gelangt man zu dem Ergebnis, dass der Beitrag des B nicht als mittäterschaftlich i.S.v. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB einzuordnen wäre. Gegen die strenge Tatherrschaftslehre spricht jedoch, dass sie derart eng gefasst ist, dass sie weder die gesetzlich vorgeschriebene Figur der mittelbaren Täterschaft (§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB) zu erklären vermag, noch dazu imstande wäre, eine im Hintergrund stehende, aber jegliche Planung, Organisation und Leitung übernehmende Person (bspw. den Bandenchef) täterschaftlich zu erfassen, soweit er nicht bei der Tatausführung zumindest bspw. telefonisch mit den tatausführenden Genossen verbunden ist.^[13]Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht A, 52. Auflage 2022, Rn. 804, 808; Rengier, Strafrecht AT, 14. Auflage 2022, § 41 Rn. 19 Mithin ist der subjektiven Theorie (auf objektiv-tatbestandlicher Grundlage) oder der Tatherrschaftslehre zu folgen und somit der Beitrag des B als mittäterschaftlich i.S.v. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB anzusehen.

Anmerkung:

dd) Zwischenergebnis

Die Anstiftung des präsumtiven Täters sollte mittäterschaftlich erfolgen.

Anmerkung: Vorgehen in der Klausur

c) Bestimmtheit des Verbrechens (eines Dritten) in seinen wesentlichen Zügen

Das Verbrechen, zu dessen Ausführung ein Dritter gemeinsam angestiftet werden soll, muss – in Parallelität zur Anstiftung – in seinen wesentlichen Grundzügen, wenn auch nicht notwendigerweise in allen Einzelheiten, bestimmt sein.^[15]Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht A, 52. Auflage 2022, Rn. 918 Daher können – entsprechend der Absprache eines Tatplans zwischen Mittätern – Zeit, Ort und Modalitäten der Ausführung im Einzelnen noch offen sein, solange sie nicht völlig im Vagen bleiben.^[16]BGH, Urteil vom 29.11.2023 – 6 StR 179/23, BeckRS 2023, 37812

Anmerkung: Grund für Notwendigkeit der Bestimmtheit

Fraglich ist, ob sich A und B zur Anstiftung eines solch bestimmten Verbrechens verabredet haben. Vorliegend umfasste die Planung von A und B eine Person zu finden, die den N so schwer verletzen würde, dass er dauerhaft kein selbstbestimmtes Leben mehr führen könnte und deshalb als Pflegefall aus dem Nachbarhaus ausziehen müsste, wobei ebenso die Tötung des N unter Ausnutzung seiner Arg- und Wehrlosigkeit als mögliches Vorgehen in Betracht gezogen wurde. Die Suche nach einem geeigneten Täter sollte dabei durch beide erfolgen, wobei die Entscheidung einer Beauftragung allein bei A lag. Darüber hinaus sollte nach der Vorstellung von A und B die „Beseitigung“ des N einerseits zu einem Zeitpunkt stattfinden, zu dem sich A nicht in der Stadt aufhielt und andererseits möglichst vor Weihnachten, da A befürchtete, aufgrund der gegen sie eingeleiteten Strafverfahren alsbald verhaftet zu werden. Nach der Abrede zwischen A und B stand also zumindest das Tatopfer (N) und die in Betracht gezogene Begehungsweise bei der Bestimmung des präsumtiven Täters (Suche durch beide; Beauftragung durch A) fest. Auch bestanden konkrete Vorstellungen bzgl. des Tatzeitraums (vor Weihnachten und zu einem Zeitpunkt, zu dem sich A außerhalb der Stadt befindet).

aa) Unbestimmtheit hinsichtlich des präsumtiven Täters

Gegen die Annahme einer hinreichend bestimmten Tat könnte jedoch sprechen, dass weder die Person des präsumtiven Täters feststand noch, ob ein solcher überhaupt gefunden werden würde. Ließe man eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB allerdings hieran scheitern, so würde man an eine Bedingung anknüpfen, die vom Willen und der Kommunikation der Beteiligten losgelöst ist und auf deren Eintritt sie nur bedingten Einfluss nehmen können. Indes liegt Sinn und Zweck der zeitlichen Vorverlagerung der Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB nicht darin, die möglichst detaillierte Planung einer Anstiftung zu pönalisieren, sondern darin, der besonderen Gefährlichkeit entgegenzuwirken, die von einer konspirativen Bindung zwischen mehreren Beteiligten ausgeht und es jedem einzelnen erschwert, von der vereinbarten Tatbegehung abzurücken.^[19]Kindhäuser/Hilgendorf, LPK-StGB, 9. Auflage 2022, § 30 Rn. 23; Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 30 Rn. 2 Die Gefährlichkeit dieser motivationalen Bindung besteht aber unabhängig von der Frage, welche (im Ergebnis austauschbare) Person letztlich für die „Beseitigung des N“ beauftragt werden kann. Diese entsprechende Ungewissheit sollte im Lichte des Sinns und Zwecks von § 30 Abs. 2 StGB demnach nicht zur Straflosigkeit führen.

bb) Unbestimmtheit hinsichtlich der Begehungsweise des Verbrechens

Daneben könnte gegen die Annahme einer hinreichend bestimmten Tat sprechen, dass es nach der Abrede zwischen A und B dem präsumtiven Täter überlassen sein sollte, bei welcher Gelegenheit und auf welche Weise er die Tat ausführen würde, die Begehungsweise des Verbrechens selbst also billigenderweise offengelassen wurde. Erneut auf Sinn und Zweck des § 30 Abs. 2 StGB blickend, ließe sich jedoch argumentieren, dass A und B zumindest einen gewissen „Rahmen“ verabredeten, an den sie sich motivational banden. So sollte der N im Mindestmaß zumindest so schwer verletzt werden, dass er dauerhaft kein selbstbestimmtes Leben mehr führen könnte und als Obergrenze sogar unter der Ausnutzung seiner Arg- und Wehrlosigkeit getötet werden. Der gesteckte „Verbrechens-Rahmen“ umspannte somit die (alternative) Billigung von (schweren) Körperverletzungs- und Tötungsdelikten, mithin §§ 226 ff. bis § 211 Abs. 2 Gr. 2 Var. 1 StGB. Die Gefährlichkeit, die von der motivationalen Bindung an eine solche Abrede ausgeht, verringert sich jedoch nicht dadurch, dass A und B aus Gleichgültigkeit mit jeder – sich in diesem Rahmen befindlichen – Möglichkeit der „Beseitigung“ einverstanden gewesen wären. Vielmehr begründet schon – wie soeben bei der Frage nach der Bestimmtheit bzgl. des präsumtiven Täters argumentiert – die Willensbildung der Beteiligten eine Gefahr für das durch die vorgestellten Taten bedrohte Rechtsgut des N^[20]BGH, Urteil vom 29.11.2023 – 6 StR 179/23, BeckRS 2023, 37812.

cc) Akzessorietät

Da jede der in den ernstlichen Willen der Täter aufgenommen Tat als verabredet gilt,^[21]Roxin, Strafrecht AT II, § 28 Rn. 59 und A und B innerhalb ihrer Verabredung sowohl die Billigung der (schweren) Körperverletzung als auch alternativ der Tötung des N unter Ausnutzung seiner Arg- und Wehrlosigkeit in Betracht zogen („Verbrechens-Rahmen“), gilt eine Anstiftung zu den §§ 226 ff., § 211 Abs. 2 Gr. 2 Var. 1 StGB als verabredet.

dd) Zwischenergebnis

Die von A und B erstrebte Tat war demnach als in ihren „wesentlichen Grundzügen bestimmt“ ernstlich verabredet (a.A. vertretbar).

Anmerkung: Vorgehen in der Klausur Anmerkung: Motivationale Bindung

d) Zwischenergebnis

A und B haben sich zu der Anstiftung eines Verbrechens verabredet, das in seinen wesentlichen Grundzügen bestimmt war.

2. Subjektiver Tatbestand

Der subjektive Tatbestand der Verabredung ist nur für denjenigen erfüllt, der die Ausführung der Tat ernsthaft will; eine bloße Tatgeneigtheit reicht nicht aus. A und B müssten also unbedingt zur Begehung der Anstiftung entschlossen gewesen sein.^[23]Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 30 Rn. 20; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht A, 52. Auflage 2022, Rn. 918; Kindhäuser/Hilgendorf, LPK-StGB, 9. Auflage 2022, § 30 Rn. 23 Vorliegend sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die darauf schließen ließen, dass es der Übereinkunft zwischen A und B, durch gemeinschaftliches Zusammenwirken einen präsumtiven Täter zur „Beseitigung“ des N anzustiften (wobei es dem Täter billigenderweise überlassen bleiben sollte, auf welche Weise er dies im Rahmen der §§ 226 ff. StGB bis § 211 Abs. 2 Gr. 2 Var. 1 StGB erledigt) an Ernstlichkeit gemangelt hätte. Insbesondere hatte keiner der beiden den geheimen Vorbehalt, die Tat nicht begehen zu wollen.^[24]Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 30 Rn. 20

II. Rechtswidrigkeit und Schuld

A und B handelten rechtswidrig und schuldhaft.

III. Kein Rücktritt

Anmerkung: Notwendigkeit der Rücktrittsprüfung

Fraglich ist, ob A und B nach Maßgabe des § 31 StGB von der Verabredung zur gemeinschaftlichen Anstiftung eines Dritten zurückgetreten sein könnten, als A aus der Sorge entdeckt zu werden, ihre Bemühungen einen präsumtiven Täter zu finden, vorerst eingestellt, sich aber gegenüber B offengehalten hatte, die Verhandlungen über die Beauftragung einer dritten Person später wieder aufzugreifen.

1. Rücktritt der A

A könnte nach Maßgabe des § 31 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB zurückgetreten sein. Dafür müsste sie das Verbrechen, zu dessen Verwirklichung sie sich verabredet hatte, verhindert haben. Für eine Verhinderung genügt es gerade in den Fällen, in denen die beteiligte Person weiß, dass die Tat ohne eigenes Mitwirken nicht begangen werden kann, dass der verabredete Tatbeitrag nicht erbracht wird, die Person also untätig bleibt.^[25]Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 31 Rn. 5 

Vorliegend war Inhalt der Verabredung zwischen A und B, dass die konkrete Beauftragung eines präsumtiven Täters und ein entsprechendes Einwirken auf die Person nur von ihr vorgenommen werden sollte. Ihr Tatbeitrag war mithin so zentral für die verabredete Anstiftung, dass selbige ohne sie nicht hätte begangen werden können. Da A nach der Akquise präsumtiver Täter durch B aus der Sorge entdeckt zu werden untätig geblieben ist, ist es auch nie zu einer konkreten Beauftragung gekommen. Allerdings hätte diese (Nicht-)Handlung der A auch subjektiv auf die Vereitelung abzielen müssen, was bedeutet, dass A ihren Tatvorsatz vollständig und freiwillig hätte aufgegeben müssen. Für die Freiwilligkeit wird dabei der Maßstab des § 24 StGB angelegt.^[26]Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 31 Rn. 5; 24 Rn. 30 Danach ist die Freiwilligkeit empirisch-psychologisch zu bestimmten und wäre dann anzunehmen, wenn A die Tatvollendung aus selbstgesetzten Motiven nicht mehr erreichen wollte. Vorliegend wollte A die Tatvollendung aber sehr wohl noch erreichen. Sie hielt sich gegenüber B explizit offen, die Verhandlungen über die Beauftragung einer dritten Person später wieder aufzugreifen. Unabhängig davon, dass die Angst vor einer Entdeckung die Freiwilligkeit i.S.v. § 24 StGB nur in solchen Fällen nicht ausschließt, in denen der Täter noch eine Abwägungsmöglichkeit zwischen Tatvollendung und Rücktritt verbleibt, hat A hier schon gar nicht in Erwägung gezogen, gänzlich von der Tat abzusehen.^[27]Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 24 Rn. 19, 19b Mithin ist A nicht zurückgetreten.

2. Rücktritt des B

Da B seinen verabredeten Tatbeitrag, die Vermittlung präsumtiver Täter an A, soweit bereits erbracht hat, scheidet für ihn ein Rücktritt nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB aus. Allerdings könnte er nach Maßgabe des § 31 Abs. 2 Var. 1 StGB zurückgetreten sein, welcher den Rücktritt für solche Konstellationen regelt, in denen die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden unterbleibt, d.h. unabhängig von dessen Bemühungen keine Haupttat begangen wurde.^[28]Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 31 Rn. 7 Als Rücktrittshandlung kommt dann das freiwillige und ernsthafte Bemühen, die Tat zu verhindern, in Betracht, wobei auch hier der Maßstab des § 24 StGB anzulegen ist.^[29]Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 31 Rn. 6 Vorliegend hat B zu keinem Zeitpunkt versucht, die A von der Erbringung ihres Tatbeitrages abzubringen oder sonstige Maßnahmen eingeleitet, um die mögliche Anstiftung eines durch ihn oder durch die A beworbenen präsumtiven Täters zu verhindern. Mithin ist B nicht zurückgetreten.

IV. Konkurrenzen

Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses richtet sich auch im Falle der Verabredung nach § 30 Abs. 2 StGB allein nach den Tathandlungen des jeweiligen Tatbeteiligten.^[30]Fischer, Strafgesetzbuch, 71. Auflage 2024, § 30 Rn. 24, 25 Hier haben A und B durch die gleiche Handlung sowohl eine Anstiftung zu (schweren) Körperverletzungsdelikten, als auch zum heimtückischen Mord verabredet. Eine Strafbarkeit nach §§ 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2, 226 ff. StGB tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter §§ 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2, 211 Abs. 2 Gr. 2 Var. 1 StGB zurück.

V. Ergebnis

A und B haben sich gem. §§ 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2, 211 Abs. 2 Gr. 2 Var. 1 StGB der Verabredung zur gemeinschaftlichen Anstiftung zum heimtückischen Mord strafbar gemacht.