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Triage und Diskriminierung

BVerfG, Beschluss vom 16.12.2021 – 1 BvR 1541/20; NJW 2022, 380

Sachverhalt – abgewandelt und gekürzt

In der Corona-Pandemie sind Menschen mit Behinderung besonders gefährdet, da sie bei der häufigen Unterstützung durch mehrere Dritte einem hohen Infektionsrisiko und im Falle einer Infektion einem erhöhten Risiko einer schweren Erkrankung an COVID-19 oder dem Tod unterliegen. Für den Fall einer Triage, also einer erforderlichen Auswahlentscheidung in einer Knappheitssituation in der Intensivmedizin, bei der die Ressourcen nicht ausreichen, um alle Behandlungsbedürftigen lebensrettend zu versorgen, gibt es bislang keine gesetzlichen Regelungen für die Zuteilung der Behandlungsressourcen. Es existieren auch keine internationalen Vorgaben, die allgemein anerkannt und verbindlich sind.

Nach den rechtlich unverbindlichen, in der Praxis weithin beachteten Fachempfehlungen der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) ist im Falle einer Triage die klinische Erfolgsaussicht maßgebend, also die Wahrscheinlichkeit, die aktuelle Erkrankung zu überleben. Nach diesen Empfehlungen ist eine nachrangige Behandlung aufgrund einer Behinderung unzulässig, gleichwohl sind schwere Erkrankungen Indikatoren für schlechte Erfolgsaussichten der intensivmedizinischen Behandlung.

Bei einer Triage-Entscheidung können sich – wie Sachverständige darlegen – subjektive Momente einschleichen, die Diskriminierungsrisiken bergen. Das Gesundheitspersonal ist zudem oft unzureichend für die Situation behinderter Menschen sensibilisiert. Eine unbewusste Stereotypisierung kann zu einer Benachteiligung bei intensivmedizinischen Entscheidungen führen.

Die deutsche A ist schwer behindert und auf Assistenz angewiesen. Sie befürchtet, dass sie im Falle einer Triage im Laufe der Corona-Pandemie aufgrund ihrer Behinderung benachteiligt wird. A beantragt beim Bundesverfassungsgericht festzustellen, dass das Untätigbleiben des Gesetzgebers sie in ihrem Grundrecht aus Art. 3 III 2 GG verletzt.

Mit Erfolg?

Bearbeitungsvermerk: Es ist davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Antragsstellung und der Entscheidung des BVerfG ein konkretes Risiko besteht, dass eine Situation eintritt, die Triage-Entscheidungen erforderlich macht. Völkerrechtliche Verpflichtungen sind nicht zu berücksichtigen. [1]Zur Bedeutung völkerrechtlicher Verpflichtungen insb. aus der Behindertenrechtskonvention der UN für den Fall: BVerfG NJW 2022, 380, 384 f..

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Skizze

A. Zulässigkeit
I. Zuständigkeit
II. Beteiligtenfähigkeit
III. Beschwerdegegenstand
IV. Beschwerdebefugnis
1. Möglichkeit der Grundrechtsverletzung
2. Betroffenheitstrias
V. Rechtswegerschöpfung und Grundsatz der Subsidiarität
VI. Ordnungsgemäßer Antrag
VIII. Zwischenergebnis
B. Begründetheit
I. Schutzauftrag des Gesetzgebers aus Art. 3 III 2 GG
II. Verdichtung des Schutzauftrags zur Handlungspflicht
1. Voraussetzung einer Verdichtung zur Handlungspflicht
2. Gefahr der Benachteiligung aufgrund einer Behinderung und damit verbundene Lebensgefahr in der Triage-Situation
a) DIVI-Empfehlungen und Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht
b) Drohende Benachteiligung unabhängig der DIVI-Empfehlungen
c) Keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten
3. Erforderlichkeit einer parlamentarischen Regelung aus Wesentlichkeitsgesichtspunkten
4. Zwischenergebnis
III. Verletzung der Handlungspflicht/Schutzpflicht
1. Gestaltungsspielraum
2. Untätigbleiben des Gesetzgeber
3. Nur Ex-ante-Triage?
4. Zwischenergebnis
IV. Ergebnis

Gutachten

Die Verfassungsbeschwerde von A beim BVerfG hat gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 23 I, 90 ff. BVerfGG Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Zuständigkeit

Das Bundesverfassungsgericht ist für die Entscheidung in Verfahren der Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a BVerfGG zuständig.

II. Beteiligtenfähigkeit

Beteiligtenfähig ist gem. § 90 I BVerfGG jedermann, d.h. jede Person, die Träger*in der im konkreten Fall in Betracht kommenden Grundrechte sein kann. Als natürliche, deutsche Person ist A Trägerin aller Grundrechte und damit beteiligtenfähig.

III. Beschwerdegegenstand

Tauglicher Beschwerdegegenstand ist gem. § 90 I BVerfGG ein Akt öffentlicher Gewalt. Ein Unterlassen des Gesetzgebers ist ein tauglicher Antragsgegenstand, wenn nach dem Grundgesetz eine Handlungspflicht des Gesetzgebers herleitbar ist.[2]BVerfG NJW 2022, 380, 381. Eine Pflicht zum Gesetzeserlass könnte sich hier aus Art. 3 III 2 GG ergeben. Durch die Norm könnte der Gesetzgeber auch verpflichtet sein, Diskriminierungen aufgrund von Behinderungen durch Private zu unterbinden.

Anmerkung: Aufbau
Die Möglichkeit des Bestehens einer Handlungspflicht genügt an dieser Stelle. Würde man hier nicht nur darstellen, dass eine Handlungspflicht herleitbar ist, sondern dass eine solche tatsächlich besteht, nähme man das Ergebnis der Begründetheit vorweg. So prüft man in der Antragsbefugnis auch nur die Möglichkeit der Verletzung und nicht die Verletzung selbst (s. sogleich).

IV. Beschwerdebefugnis

A müsste behaupten, in ihren Grundrechten verletzt zu sein, § 90 I BVerfGG.

1. Möglichkeit der Grundrechtsverletzung

Eine Grundrechtsverletzung müsste möglich, dürfte also nicht von vornherein ausgeschlossen sein. Im Falle eines gesetzgeberischen Unterlassens müsste A erstens darlegen, dass den Gesetzgeber eine Handlungspflicht bzw. Schutzpflicht trifft und zweitens diese Schutzpflicht im vorliegenden Fall auch verletzt sein kann, zumal dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht, wie er der Schutzpflicht nachkommt (sog. Untermaßverbot).[3]BVerfG NJW 2022, 380, 381 m.w.N.

Es ist möglich, dass sich der Schutzauftrag aus Art. 3 III 2 GG in bestimmten Konstellationen zu einer staatlichen Schutzpflicht verdichtet. Intensivmediziner*innen orientieren sich aufgrund der praxisrelevanten Handlungsempfehlungen im Falle einer Triage an dem Kriterium der Erfolgsaussicht einer Behandlung und haben dabei keine spezifischen Vorgaben zu beachten, die eine Benachteiligung wegen einer Behinderung entgegenwirken. Somit könnte das Risiko bestehen, dass behinderte Menschen nachrangig gegenüber anderen behandlungsbedürftigen Menschen versorgt werden. Durch eine gesetzgeberische Regelung könnte sich die Situation von Menschen mit Behinderung und damit auch die Situation der A im Falle einer Triage verbessern, sodass sie nicht dem Risiko einer negativen Triage-Entscheidung ausgesetzt wären.[4]BVerfG NJW 2022, 380, 382.

Durch die Möglichkeit des Bestehens einer Schutzpflicht aus Art. 3 III 2 GG und die Möglichkeit der Verletzung dieser ist eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 3 III 2 GG möglich.

2. Betroffenheitstrias

A müsste geltend machen, selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen zu sein. Menschen mit Behinderung wie A sind durch ihren Drittkontakt im Rahmen der Assistenz und durch die höhere Wahrscheinlichkeit eines schweren Verlaufs besonders gefährdet. Aufgrund ihrer Behinderung, mit der sie vom Anwendungsbereich des Art. 3 III 2 GG erfasst ist, besteht somit für A selbst und ohne dazwischengeschalteten Hoheitsakt, also unmittelbar, das Risiko, im Falle einer Triage benachteiligt zu werden.

Im Zeitpunkt der Antragsstellung und der Entscheidung durch das BVerfG besteht zudem die Gefahr, dass eine Situation eintritt, in der intensivmedizinische Ressourcen knapp sind, sodass nicht alle Behandlungsbedürftigen versorgt werden können und eine Triage erforderlich ist. Damit ist A auch gegenwärtig betroffen.

V. Rechtswegerschöpfung und Grundsatz der Subsidiarität

Einen Rechtsweg im engeren Sinne gegen gesetzgeberisches Unterlassen gibt es nicht, sodass § 90 II 1 BVerfGG genügt wurde.

Die Verfassungsbeschwerde von A müsste aber auch den ungeschriebenen Grundsatz der Subsidiarität wahren. Der Grundsatz verwirklicht die grundgesetzliche Aufgabenzuweisung, die den Grundrechtsschutz zuvörderst den Fachgerichten zuweist. Diese bereiten den Tatsachen- und Rechtsstoff auf und entlasten damit auch das BVerfG.[5]Zum Absatz m.w.N. Sodan/Ziekow, GK Öffentliches Recht, 9. Aufl. 2020, § 51 Rn. 42.

Vom grundsätzlichen Erfordernis der Klärung der Rechts- und Tatsachenlage durch die Fachgerichte kann entsprechend § 90 II 2 BVerfGG eine Ausnahme gemacht werden, wenn die Verfassungsbeschwerde von allgemeiner Bedeutung ist oder die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsschutz unzumutbar wäre. In der akuten Notsituation kann nicht verlangt werden, dass sich Betroffene an Fachgerichte wenden, um zu erreichen, dass sie nicht aufgrund einer Behinderung benachteiligt werden. Eine Entscheidung käme zu spät. Nach dem Rechtsgedanken des § 90 II 2 Alt. 2 BVerfGG ist eine Verweisung auf fachgerichtlichen Rechtsschutz in der konkreten Notsituation unzumutbar.[6]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 383.

Einfachgesetzlicher Diskriminierungsschutz, etwa § 1 AGG, könnte Anwendung finden, führt aber nicht zur Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde. Es stellen sich inhaltlich die gleichen – spezifisch verfassungsrechtlichen – Fragen des Art. 3 III 2 GG, sodass Fachrecht nicht aufbereitet werden muss und die Befassung der Fachgerichte nicht zielführend ist.[7]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 382 f.

Der Grundsatz der Subsidiarität ist folglich gewahrt.

VI. Ordnungsgemäßer Antrag

A muss die Vorgaben des § 23 I BVerfGG eingehalten haben. Einer Frist unterliegt die Verfassungsbeschwerde nicht, wenn der Antragsgegenstand das völlige Untätigbleiben des Gesetzgebers ist. Es fehlt schlicht am Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn und folglich auch für deren Ende.

Vernetztes Lernen: Wann ist beim Untätigbleiben des Gesetzgebers eine Fristwahrung erforderlich?
Man differenziert zwischen echtem und unechtem Unterlassen. Echtes Unterlassen liegt, wie im Fall, beim gänzlichen Untätigbleiben vor. Ein unechtes Unterlassen ist gegeben, wenn das Gesetz Regelungen enthält, sie aber aus Sicht der Beschwerdeführenden nicht genügen und es weiterer Regelungen im gleichen Sachkomplex bedarf. Beim unechten Unterlassen ist die Jahresfrist des § 93 III BVerfGG zu wahren. Wäre auch beim unechten Unterlassen keine Fristeinhaltung erforderlich, träte neben die Verfassungsbeschwerde innerhalb der Jahresfrist eine unbefristete Verfassungsbeschwerde, was dem Zweck von § 93 III BVerfGG – Schaffung von Rechtssicherheit im Hinblick auf einen Regelungskomplex – zuwiderliefe.[8]Zum Absatz: Grünewald, in: BeckOK BVerfGG, 12. Ed. Stand: 01.12.2021, § 90 Abs. 1 Rn. 68.

VIII. Zwischenergebnis

Die Verfassungsbeschwerde von A ist zulässig.

B. Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde von A ist begründet, wenn sie durch das gesetzgeberische Unterlassen tatsächlich in ihrem Grundrecht aus Art. 3 III 2 GG verletzt ist.

Als Mensch mit schwerer Behinderung fällt A in den Anwendungsbereich von Art. 3 III 2 GG. War der Gesetzgeber aus Art. 3 III 2 GG verpflichtet, Regelungen zu erlassen, die eine Benachteiligung aufgrund einer Behinderung im Falle einer Triage verhindern, ist auch A in ihrem Grundrecht aus Art. 3 III 2 GG durch das Nichttätigsein des Gesetzgebers verletzt.

Anmerkung: Aufbau der Begründetheit
Aufgrund der Besonderheiten im Fall, dass es erstens um einen speziellen Gleichheitssatz und zweitens um eine mögliche Verletzung durch gesetzgeberisches Unterlassen geht, hilft der klassische Aufbau der Prüfung einer Grundrechtsverletzung hier nicht weiter. Das Bundesverfassungsgericht, und daran orientieren wir uns hier, gliedert wie folgt:
I. Schutzauftrag des Gesetzgebers aus Art. 3 III 2 GG
II. Verdichtung des Schutzauftrags zur Handlungspflicht
III. Verletzung der Handlungspflicht unter Berücksichtigung des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers
IV. Berücksichtigung völkerrechtlicher Normen, Art. 1 II GG

Bei der Prüfung, ob der Gesetzgeber eine Handlungspflicht verletzt hat, geht es um die Frage, ob der Gesetzgeber verpflichtet war, eine abstrakt-generelle Regelung zu erlassen. A kann hierbei nur beispielhaft herangezogen werden. Das ist wie bei der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes, bei der die konkreten Beschwerdeführenden nur exemplarisch für alle Adressaten der Norm stehen können. Anders, d.h. eine konkrete Sicht auf die Beschwerdeführenden, ist es freilich bei Urteilsverfassungsbeschwerden.

Eine Schutzpflicht aus Art. 2 II 1 GG spielt hier aufgrund der spezifischen gleichheitsrechtlichen Situation eine untergeordnete Rolle und wird vom BVerfG nur am Rande erwähnt: Der Gesetzgeber müsse zur Erfüllung der Schutzpflicht aus Art. 3 III 2 GG auch aufgrund der Bedeutung des Art. 2 II 1 GG Regelungen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen einer Behinderung vornehmen.[9]BVerfG NJW 2022, 380, 388. In der Klausur dürfte man eine Schutzpflicht aus Art. 2 II 1 GG kurz ansprechen. Ob aus Art. 2 II 1 GG die Pflicht folgt, Triage-Regelungen vorzusehen, damit möglichst viele Leben gerettet werden, kann man diskutieren. Für den Fall bietet das m.E. keinen Mehrwert, da es hier um die Gefahr einer Benachteiligung von Menschen mit Behinderung geht und nicht um die Lebensrettung von möglichst vielen Menschen.[10]In eine andere Richtung gehen Brade/Müller, NVwZ 2020, 1792, 1795, die annehmen, dass Art. 3 III 2 GG die Schutzpflicht aus Art. 2 II 1 GG verstärke. Hiermit käme man dann zu dem Problem einer Quantifizierung von Leben und einer Infragestellung des Grundsatzes, Leben dürfe nicht gegen Leben abgewogen werden.[11]Vgl. Hilgendorf, JZ 2022, 153, 155.

I. Schutzauftrag des Gesetzgebers aus Art. 3 III 2 GG

Aus Art. 3 III 2 GG könnte sich ein Schutzauftrag des Gesetzgebers ergeben, Menschen wirksam vor Benachteiligungen wegen ihrer Behinderung zu schützen. Eine Behinderung ist eine nicht nur geringfügige und zudem längerfristige Beeinträchtigung der Fähigkeit zur individuellen und selbständigen Lebensführung.[12]BVerfG NJW 2022, 380, 383. „Eine Benachteiligung wegen einer Behinderung liegt vor, wenn einem Menschen wegen einer Behinderung Entfaltungs- und Bestätigungsmöglichkeiten vorenthalten werden, die anderen offenstehen“[13] BVerfG NJW 2022, 380, 383..

Als subjektives Abwehrrecht, d.h. einem Verbot vor unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung, ist Art. 3 III 2 GG nicht einschlägig. Die Norm enthält darüber hinaus auch einen Förderauftrag, der darauf abzielt, behinderten Menschen die gleichberechtigte Teilhabe an bestehenden staatlichen Leistungen oder öffentlichen Einrichtungen zu gewähren [14]Näher Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 541 ff.. Eine Benachteiligung in Triage-Situationen kann aber nicht nur von staatlichen Stellen ausgehen, sondern auch von privatrechtlich organisierten Kliniken. Ein derivatives Leistungsrecht in diesem Sinne hilft daher nur bedingt weiter.

Vernetztes Lernen: Was sind derivative und originäre Leistungsrechte und folgen solche aus der Verfassung?
Derivative Leistungsrechte sind abgeleitete Teilhaberechte an bereits bestehenden Leistungen. Aus Art. 3 I GG ergibt sich das Gebot gleicher Teilhabe an Leistungen und Einrichtungen, die der Staat anderen Menschen bereits gewährt. Häufig werden derivative Teilhaberechte aus Art. 3 I GG in Verbindung mit einem speziellen Freiheitsrecht oder dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I GG) hergeleitet. So anerkannte das BVerfG in der Numerus-clausus-Entscheidung aus Art. 3 I i.V.m. Art. 12 I GG, 20 I GG einen Anspruch auf gleichberechtigte Teilhabe an vorhanden Studienplätzen.[15]Zum Absatz Epping, Grundrechte, 9. Aufl. 2021, Rn. 18, 771 f.; BVerfGE 33, 303, 331 – numerus clausus; ähnlich BVerfGE 43, 291, 345; zuletzt BVerfGE 147, 253, 305 f.
Originäre Leistungsrechte zielen auf die Schaffung zusätzlicher Leistungen ab, knüpfen also nicht an einen bestehenden Leistungsbestand an. Sie kommen v.a. als Schutzrechte – korrespondierend zur grundrechtlichen Schutzpflicht – in Betracht. Auch der Anspruch auf das menschenwürdige Existenzminimum aus Art. 1 I i.V.m. Art. 20 I GG zählt zu den originären Leistungsrechten. Im Unterschied zu den derivativen Leistungsrechten kommt dem Staat bei der Erfüllung der originären Leistungsrechte ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zu.[16]Zum Absatz Epping, Grundrechte, 9. Aufl. 2021, Rn. 16.

Es könnte aber auch ein Schutzauftrag des Staates vor Benachteiligungen bestehen, die durch Private drohen. Art. 3 III 2 GG trifft eine objektive Wertentscheidung, sodass das Diskriminierungsverbot auch ins Privatrecht hineinreicht.[17]Zur mittelbaren Drittwirkung von Art. 3 III 2 GG Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 3 Rn. 415; im Kontext von Triage: Lindner, MedR 2020, 723, 725 ff. Art. 3 III 2 GG bezweckt rechtliche und gesellschaftliche Ausgrenzung zu unterbinden. Benachteiligungen behinderter Menschen drohen nicht nur durch den Staat, sondern häufig auch durch Private. Die teleologische Auslegung des Art. 3 III 2 GG führt damit zu einem Schutzauftrag, der auch auf die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen im privaten Bereich durch Dritte zielt, die also dem Staat nicht unmittelbar zuzurechnen sind.[18]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 383 f.

Anmerkung: Fehlende Differenzierung des BVerfG zwischen Krankenhäusern in öffentlicher und privater Trägerschaft
Das Bundesverfassungsgericht verzichtet explizit auf eine differenzierte Betrachtung von Krankenhäusern in öffentlicher und in privater Trägerschaft, da sich im Ergebnis keine weiterreichenden Folgen für öffentliche Krankenhäuser ergäben.[19]BVerfG NJW 2022, 380, 388; vgl. auch Brade/Müller, NVwZ 2020, 1792, 1794. Das ist m.E. zutreffend: Wenn der Gesetzgeber schon verpflichtet ist, Regelungen zur Verhinderung einer Benachteiligung in privat organisierten, nicht unmittelbar an die Grundrechte gebundenen Krankenhäuser zu treffen, dann muss der Gesetzgeber erst recht Regelungen für öffentliche Krankenhäuser vorsehen. Es zeigt sich einmal mehr, dass Gefahren für grundrechtlich geschützte Güter bzw. Interessen in der heutigen Gesellschaft nicht mehr nur vom Staat ausgehen. Das Bundesverfassungsgericht spannt im zugrundeliegenden Fall seine Argumentation sogar anhand der Gefährdung durch Private auf, was vor dem Hintergrund der ursprünglichen Funktion der Grundrechte als Abwehrrecht und des Art. 1 III GG bemerkenswert ist.[20]Kritisch insoweit Sachs, JuS 2022, 281, 284.

II. Verdichtung des Schutzauftrags zur Handlungspflicht

1. Voraussetzung einer Verdichtung zur Handlungspflicht

Der Schutzauftrag müsste sich zu einer Handlungspflicht respektive Schutzpflicht verdichten. Private, von denen die Diskriminierungen zumindest auch drohen, sind nicht in gleicher Weise wie der Staat (Art. 1 III GG) an das Diskriminierungsverbot gebunden. Damit sich der Schutzauftrag des Staates zu einer Schutzpflicht verdichtet, ist daher eine Situation „ausgeprägter Schutzbedürftigkeit“ erforderlich. Eine solche Situation kann insbesondere bestehen, wenn die Benachteiligung wegen der Behinderung Gefahren für hochrangige grundrechtlich geschützte Güter bedeutet.[21]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 384; zurückhaltend zur Anerkennung einer Schutzpflicht des Gesetzgebers noch Nußberger, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 3 Rn. 312; vgl. auch Lehner, DÖV 2021, … Continue reading

Besteht die Gefahr, dass Menschen mit Behinderung in einer Situation der Knappheit intensivmedizinischer Ressourcen und einer damit erforderlichen Triage-Entscheidung wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden, verdichtet sich der Schutzauftrag zu einer Schutzpflicht, zumal sie damit unmittelbar einer Gefährdung des Lebens als in Art. 2 II 1 GG besonders geschütztes Rechtsgut ausgesetzt wären.[22]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 384. Das Bundesverfassungsgericht bezeichnet das Leben als Höchstwert und betont die besondere Verbindung zur Menschenwürde, vgl. nur BVerfGE 39, 1, 42.

2. Gefahr der Benachteiligung aufgrund einer Behinderung und damit verbundene Lebensgefahr in der Triage-Situation

a) DIVI-Empfehlungen und Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht

Für die Gefahr der Benachteiligung aufgrund der Behinderung im Falle einer Triage-Situation sind zunächst die Handlungsempfehlungen der DIVI in den Blick zu nehmen. Die Orientierung an der klinischen Erfolgsaussicht, also der Wahrscheinlichkeit, die akute Krankheit zu überleben, wie es die Handlungsempfehlungen vorsehen, ist angesichts der aus Art. 2 II 1 GG folgenden Schutzpflicht für das menschliche Leben, ein zulässiges Kriterium für die Zuteilung nicht ausreichender intensivmedizinischer Ressourcen.[23]Kritisch zur Verlässlichkeit klinischer Prognosen Walter, NJW 2022, 362, 365. Nimmt man an, dass in der Orientierung an der klinischen Erfolgsaussicht eine mittelbare Diskriminierung liegt[24]Vgl. Huster, Verfassungsblog v. 29.12.2021; Kranz/Ritter, NVwZ 2022, 133, 135; Walter, NJW 2022, 363, 363 f.; a.A. Sonneck, COVuR 2022, 130, 131. Ferner für mittelbare Diskriminierung Hilgendorf, JZ … Continue reading, was vom Bundesverfassungsgericht nicht angesprochen wird, muss dies mit der Schutzpflicht für das Leben aus Art. 2 II 1 GG gerechtfertigt werden.[25]Vgl. Lehner, DÖV 252, 259; das BVerfG geht auf eine zu rechtfertigende mittelbare Diskriminierung nicht ein; was zu Kritik Anlass gab, vgl. die Fundstellen in vorheriger Fn. Mit dem Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht wird gerade nicht auf eine längerfristige Überlebensdauer abgestellt. Mit letzterem Kriterium würden Menschen mit Behinderung häufig nachrangig behandelt, da sie tatsächlich oder vermeintlich (stereotype Wahrnehmung) kürzer leben werden. Eine solche (vermeintliche) Maximierung von Lebenszeit bedeutet eine unzulässige Bewertung fremden Lebens. [26]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 386. Das alleinige Abstellen auf die kurzfristige klinische Erfolgsaussicht hält auch Lindner, MedR 2020, 723, 728 für allein verfassungsgemäß; vgl. auch Lehner, … Continue reading

Das Verbot, Leben gegen Leben abzuwägen, bleibt also bestehen, wirkt aber im Rahmen der Schutzpflicht weniger weit als bei staatlichen Hoheitsakten: Können nicht alle gerettet werden, führt die Anknüpfung an die klinische Erfolgsaussicht zumindest dazu, möglichst viele Menschen zu retten.[27]S. Hong, Verfassungsblog v. 30.12.2021; vgl. auch Brade/Müller, NVwZ 2020, 1792, 1796 f.: Vorgabe von positiven Entscheidungskriterien bedeute keinen Verstoß gegen die Lebenswertindifferenz. Für … Continue reading Bei einem Anknüpfen an die kurzfristige klinische Erfolgsaussicht kommen keine materiellen Lebensbewertungskriterien zum Einsatz, die bei einer Abwägung von Leben gegen Leben eine Rolle spielten.[28]Lindner, MedR 2020, 723, 728.

Mit der Berücksichtigung von schweren Erkrankungen als Indikatoren für eine niedrigere Erfolgswahrscheinlichkeit besteht die Gefahr, dass diese schweren Erkrankungen nicht nur bei den Überlebenswahrscheinlichkeit der aktuellen Erkrankung berücksichtigt werden, sondern stereotypisiert mit schlechten Heilungsaussichten in Verbindung gebracht werden und so nicht nur die Überlebenswahrscheinlichkeit der akuten Erkrankung sondern eine Maximierung von Lebenszeit bei der Triage-Entscheidung in den Blick genommen wird.[29]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 386 f.

b) Drohende Benachteiligung unabhängig der DIVI-Empfehlungen

Unabhängig von den Handlungsempfehlungen der DIVI können in Triage-Situationen – auch weil die DIVI-Empfehlungen nicht verbindlich sind – subjektive Momente handlungsleitend sein, die auch aufgrund der häufig fehlenden Sensibilisierung von Gesundheitspersonal für die Situation behinderter Menschen Diskriminierungsrisiken bergen (vgl. Sachverhalt).[30]BVerfG NJW 2022, 380, 386.

c) Keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten

Bei einer damit in der Triage-Situation drohenden Benachteiligung aufgrund ihrer Behinderung haben betroffene Menschen keine zumutbaren Möglichkeiten, sich vor Schädigungen oder einer Benachteiligung zu schützen.[31]Vgl. BVerfG NJW 2022, 380, 384, 387. Eine stärkere Isolation zum Schutz vor Infektionen würde die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben erschweren und die Diskriminierung i.S.v. Art. 3 III 2 GG verstärken und ist zudem aufgrund des Umstands, dass behinderte Menschen häufig auf Assistenz durch mehrere Dritte angewiesen sind, unrealistisch.

3. Erforderlichkeit einer parlamentarischen Regelung aus Wesentlichkeitsgesichtspunkten

Für eine Handlungspflicht des Gesetzgebers spricht ergänzend – auch wenn das Bundesverfassungsgericht darauf nicht eingeht – die aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip (Art. 20 I, III GG) folgende Wesentlichkeitslehre, wonach wesentliche Fragen, zumal solche mit Grundrechtsrelevanz vom parlamentarischen Gesetzgeber zu regeln sind. Im vorliegenden Fall steht nicht nur eine Benachteiligung aufgrund der Behinderung im Raum, man bewegt sich zudem im vom Grundrecht auf Leben (Art. 2 II 1 GG) und auch der Menschenwürde (Art. 1 I GG) geprägten Bereich. Eine Regelung zum Umgang mit intensivmedizinischen Knappheitssituationen, in denen eine Triage-Entscheidung über Leben und Tod bestimmt, ist damit wesentlich im Sinne der Wesentlichkeitsdoktrin.[32]S. auch Sonneck, COVuR 2022, 130, 132; ferner Lehner, DÖV 2022, 252, 260 f., der erst mit der Entstehung konkreter Schutzansprüche von der Wesentlichkeit ausgeht. Behandelnde bedürfen rechtssicherer Kriterien und Handlungsmaßstäbe.[33]Vgl. alle kritisch zum Fehlen des Eingehens auf die Wesentlichkeitstheorie Kranz/Ritter, NVwZ 2022, 133, 135 f.; Hong, Verfassungsblog v. 30.12.2021; Huster, Verfassungsblog v. 29.12.2021. Gegen eine … Continue reading

4. Zwischenergebnis

Aufgrund des konkreten Risikos der Benachteiligung im Falle einer Triage-Situation und der damit verbundenen Lebensgefahr liegt eine ausgeprägte Schutzbedürftigkeit behinderter Menschen vor, sodass sich der Schutzauftrag zu einer Schutzpflicht verdichtet.[34]BVerfG NJW 2022, 380, 384, 387.

III. Verletzung der Handlungspflicht/Schutzpflicht

1. Gestaltungsspielraum

Aus der Annahme einer Schutzpflicht ergibt sich aber noch nicht, dass diese auch verletzt wurde. Der Gesetzgeber hat einen weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum, wie er grundrechtlichen Schutzpflichten gerecht wird. Aus der Annahme einer Schutzpflicht folgt nicht, dass der Gesetzgeber sie nur durch eine bestimmte Maßnahme erfüllen kann. Eine Schutzpflicht ist erst verletzt, wenn gar keine Schutzregelungen getroffen sind oder getroffene Regelungen im Hinblick auf das Schutzziel evident ungeeignet oder ungenügend sind.[35]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 384.

2. Untätigbleiben des Gesetzgeber

Der Gesetzgeber könnte etwa in § 1 AGG seiner Handlungspflicht nachgekommen sein. Bei § 1 AGG ist aber unklar, ob die Norm auch auf Triage-Situationen zur Anwendung kommt. Darüber hinaus geht die Norm inhaltlich nicht über Art. 3 III 2 GG hinaus, sieht etwa keine konkreten Kriterien oder ein konkretes Verfahren vor, und kann daher nicht genügen, der Handlungspflicht aus Art. 3 III 2 GG gerecht zu werden. Regelungen, die eine Benachteiligung behinderter Menschen im Falle nicht ausreichender intensivmedizinischer Ressourcen, d.h. einer Triage-Situation, insbesondere in einer Pandemie wirksam verhindern, hat der Gesetzgeber also bislang nicht getroffen.[36]Zum Absatz und weiteren Vorschriften des einfachen Rechts, die aber ebenfalls nicht genügen BVerfG NJW 2022, 380, 387 f.; einen ausreichenden Schutz durch strafrechtliche Vorschriften nehmen … Continue reading

3. Nur Ex-ante-Triage?

Fraglich ist dabei – auch wenn das Bundesverfassungsgericht darauf nicht eingeht –, welche Art von Triage der Gesetzgeber zu regeln hat. Eine Ex-post-Triage liegt vor, wenn bei einem bereits intensivmedizinisch behandelten Menschen die Behandlung abgebrochen wird, um eine andere noch nicht behandelten Person behandeln zu können. Das wird vielfach als Verstoß gegen das Grundrecht auf Leben, Art. 2 II 1 GG, und damit als verfassungswidrig gewertet. Hier kann man auch mit der Begrenzung von Solidaritätsrechten in der Gemeinschaft argumentieren.[37]So Hilgendorf, JZ 2022, 153, 155; s. auch Lindner, MedR 2020, 723, 724; zurückhaltend Lehner, DÖV 2021, 252, 261, da eine grundrechtliche Schutzpflichtenlage vorliegt und die behandelte und die neu … Continue reading Bei einer präventiven Triage wird einer Person die Behandlung versagt, um vorhandene Ressourcen, wie etwa Betten, für möglicherweise später hinzukommende Behandlungsbedürftige freizuhalten. Auch hierin könnte man einen Verstoß gegen Art. 2 II 1 GG sehen und es strafrechtlich als Tötung durch Unterlassen werten. Geht man von diesen Prämissen aus, die weiterhin umstritten sind[38]Vgl. Augsberg/Merkel, JZ 2020, 704, 710 ff.; Lehner, DÖV 2021, 252, 253 f., 261 f.; Lindner, MedR 2020, 723, 724 f.; Sonneck, COVuR 2022, 130, 132 f., 134., bezieht und begrenzt sich die Handlungspflicht des Gesetzgebers auf die Regelung der Ex-ante-Triage, also die Situation, dass für eine Mehrzahl an Behandlungsbedürftigen, die noch nicht behandelt werden, nicht genug Behandlungskapazitäten vorhanden sind.[39]Zu diesem Absatz und mit dieser Annahme Muckel, JA 2022, 259, 260; auch Hilgendorf geht bei wohlwollender Interpretation davon aus, dass das BVerfG die Ex-post-Triage nicht behandeln wollte, s. … Continue reading

4. Zwischenergebnis

Damit hat der Gesetzgeber seine Schutzpflicht aus Art. 3 III 2 GG zum Schutz von Menschen mit Behinderung verletzt. Aufgrund des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Erfüllung seiner Schutzpflicht kann auch nicht nur eine richtige Regelung verlangt werden.

Anmerkung: Handlungsanweisung des Bundesverfassungsgerichts
Um dem Gesetzgeber seine Möglichkeiten aufzuzeigen und wirksamen Schutz von Menschen mit Behinderungen zu erreichen, nimmt das BVerfG im zugrundeliegenden Fall ein Obiter Dictum (Ausführungen, die über das zur Urteilsfindung Erforderliche hinausgehen) vor. Darin betont es den Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Erfüllung der Schutzpflicht zur Verhinderung von Benachteiligungen wegen einer Behinderung. Der Gesetzgeber habe bei der Regelung zu beachten, dass die Ressourcen nicht derart in Anspruch genommen werden, dass das Ziel, Leben und Gesundheit zu retten, verfehlt werde. Auch das erforderliche Tempo von Entscheidungen in Notsituationen sowie die medizinische Fachkompetenz seien zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber könne materielle Verteilungskriterien[40]Für das Zufallsprinzip etwa Walter, NJW 2022, 363, 365 f. vorsehen, wobei sehr fraglich ist, inwieweit das BVerfG noch Kriterien außerhalb der aktuellen klinischen Erfolgsaussicht zulässt, oder Verfahrensvorschriften, z.B. Vier-Augen-Prinzip, treffen und zudem Regelungen für die Berufsausbildung vornehmen, damit Benachteiligungen in Triage-Situationen verhindert werden können. Das BVerfG lässt sich so interpretieren, dass allein das Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht, d.h. der Orientierung an der Überlebenswahrscheinlichkeit an der aktuellen Erkrankung ein zulässiges Zuteilungskriterium ist.[41]BVerfG NJW 2022, 380, 387; ablehnend Hilgendorf, JZ 2022, 153, 154 f. Der Gesetzgeber müsse seiner Schutzpflicht „unverzüglich“ nachkommen.[42]Zum Absatz BVerfG NJW 2022, 380, 388. Kritisch zur Handlungsanweisung des BVerfG Sachs, JuS 2022, 281, 283 f.
Das Bundesgesundheitsministerium hat nach Medienberichten bereits eine sog. Formulierungshilfe für eine Regelung der Problematik vorgelegt.

IV. Ergebnis

Mit der Verletzung der Handlungspflicht ist auch A in ihrem Grundrecht aus Art. 3 III 2 GG verletzt. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, begründet und daher erfolgreich.

Zusatzfragen

1. Angenommen es ändern sich die Umstände, sodass eine konkrete Aussicht des Eintritts einer Triage-Situation zwar bei Antragsstellung besteht, die Pandemie aber im Zeitpunkt der Entscheidung des BVerfG derart unter Kontrolle wäre, dass der Eintritt einer Triage-Situation aufgrund der Corona-Pandemie ausgeschlossen werden kann. Wäre in der Beschwerdebefugnis die Betroffenheit noch gegenwärtig?
Im Falle einer sog. prozessualen Überholung läge eine aktuelle Beschwer nicht mehr vor. Gleichwohl muss man die Beschwer nicht als vergangene und damit i.S.d. Beschwerdebefugnis nicht mehr ausreichende Beschwer werten. Es kommt darauf an, ob der grundrechtswidrige Zustand fortwirkt und man ein Interesse an Rehabilitation anerkennt oder man entsprechend zur Fortsetzungsfeststellungsklage ein Interesse am Rechtsschutz bei schwerwiegenden erledigten Grundrechtseingriffen anerkennt. Nimmt man ein solches Interesse an, bleibt die Betroffenheit gegenwärtig oder man anerkennt eine Ausnahme vom Erfordernis der gegenwärtigen Betroffenheit, was sich im Ergebnis gleicht. Die Entscheidung müsste dann feststellend so lauten, dass der Gesetzgeber verpflichtet war, eine Regelung zu treffen und demnach die Beschwerdeführenden in ihren Grundrechten verletzt waren. Eine aktuelle Handlungspflicht folgt daraus nicht. [43]Vgl. zum Absatz Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, Stand: 61. EL Juli 2021, § 90 Rn. 370.
Aus der Besonderheit, dass es sich hier um eine (vergangene) Handlungspflicht des Gesetzgebers handelt, folgt m.E. kein anderes Ergebnis als bei den Erledigungen sonstiger prozessual überholter Grundrechtsverletzungen. Im Moment des Bestehens der Handlungspflicht, bei der die Gefahr einer Benachteiligung ex ante zu beurteilen ist, liegt eine Verletzung des Art. 3 III 2 GG durch das Untätigbleiben vor. Die Grundrechtsverletzung kann so schwer sein bzw. als „Ignoranz“ gegenüber den Bedürfnissen behinderter Menschen stigmatisierend sein und damit ein Rehabilitationsinteresse auslösen, dass die Grundrechtsverletzung als fortdauernd anzusehen ist und das Erfordernis gegenwärtiger Betroffenheit gewahrt ist.
2. Wie ist das Merkmal „wegen“ einer Behinderung zu verstehen und sind auch mittelbare Diskriminierungen umfasst?
Umstritten ist, ob „wegen“ als Anknüpfungs- oder Begründungsverbot zu verstehen ist. Als Anknüpfungsverbot ist es verboten, inhaltlich-tatbestandlich nach dem Merkmal (hier Behinderung) zu unterscheiden. Schwierig ist es mit einem Verständnis als Anknüpfungsverbot mittelbare Diskriminierungen zu erfassen, da bei diesen nicht tatbestandlich an das Merkmal angeknüpft wird. Als Begründungsverbot liegt ein Verstoß vor, wenn die ungleiche Behandlung nicht begründet werden kann, ohne auf das verbotene Merkmal abzustellen. Damit können auch mittelbare Diskriminierungen erfasst sein. Die Bedeutung der Differenzierung ist eher gering.[44]Zum Absatz m.w.N. Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 426.
Relevanter ist die Frage, ob auch mittelbare Diskriminierungen von Art. 3 III GG erfasst sind. Mittelbare Diskriminierungen sind Regelungen, die neutral formuliert sind, aber typischerweise nur Anwendung oder keine Anwendung auf Personen finden, auf die das verbotene Merkmal zutrifft. Eine mittelbare Diskriminierung könnte etwa ein Gesetz darstellen, das tatbestandlich eine Vollzeitarbeit voraussetzt, wenn Menschen mit schwerer Behinderung häufig diese Anforderung nicht erfüllen können. Es ist umstritten, ob Art. 3 III GG auch mittelbare Diskriminierungen umfasst. Jedenfalls für das Geschlecht und die Behinderung erkennt auch das BVerfG eine mittelbare Diskriminierung an, da der Wortlaut von Art. 3 II und Art. 3 III 2 GG auf eine Förderpflicht und daher auch auf den Einbezug einer mittelbaren Diskriminierung hindeuteten.[45]Vgl. zum Absatz und weiteren Beispielen Epping, Grundrechte, 9. Aufl. 2021, Rn. 828a.
Teleologisch ist es überzeugend mittelbare Diskriminierungen auf alle Merkmale des Art. 3 III GG zu beziehen.[46]Baer/Markard, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 429. Der Unterschied zur direkten, unmittelbaren Diskriminierung kann bei erleichterten Rechtfertigungsanforderungen zur Geltung kommen [47]S. Epping, Grundrechte, 9. Aufl. 2021, Rn. 828a., wobei sich eine schematische Lösung verbietet.
Im Fall stellte sich die Frage einer mittelbaren Diskriminierung nicht, wenn man das Untätigbleiben des Gesetzgebers im Blick hat. Die Definition einer mittelbaren Diskriminierung kann man nicht auf das Untätigbleiben des Gesetzgebers beziehen. Eine andere Frage ist, ob der Gesetzgeber durch das Untätigbleiben die Gefahr mittelbarer Diskriminierungen nicht beseitigt. Die befürchtete Benachteiligung wegen der Behinderung könnte in der Triage-Situation unmittelbar an der Behinderung anknüpfen oder auch, wie etwa bei einer Orientierung an der Maximierung von Lebenszeit, eine mittelbare Diskriminierung darstellen. Da das Bundesverfassungsgericht beim Merkmal der Behinderung auch mittelbare Diskriminierungen anerkennt,[48]S. etwa BVerfG NJW 2020, 1282, 1283 f. blieb die Differenzierung im Fall aus.[49]Kritisch dazu Sachs, JuS 2022, 281, 282 f.

Zusammenfassung:

1. Aus Art. 3 III 2 GG ergibt sich ein Auftrag an den Staat, Benachteiligungen wegen einer Behinderung zu unterbinden. Der Schutzauftrag kann sich zu einer Handlungspflicht verdichten, wenn eine Situation ausgeprägter Schutzbedürftigkeit vorliegt, wie es etwa bei der Gefahr hochrangiger Rechtsgüter wie dem Leben der Fall ist. Die Schutzpflicht ist nur verletzt, wenn der Gesetzgeber überhaupt nicht tätig geworden ist oder evident ungeeignete oder unzureichende Maßnahmen getroffen hat.

2. Im Falle einer Triage, also einer Zuteilung der knappen, nicht für alle Behandlungsbedürftigen ausreichenden intensivmedizinischen Ressourcen, ist die Überlebenswahrscheinlichkeit der aktuellen Erkrankung ein zulässiges Auswahlkriterium. Unzulässig ist das Auswahlkriterium der Maximierung von Lebenszeit. Hiermit ginge eine Bewertung von Leben einher und Menschen mit Behinderungen würden unzulässigerweise benachteiligt.

3. Bei der Erfüllung der Schutzpflicht aus Art. 3 III 2 GG steht dem Gesetzgeber ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu, wie er hinreichend wirksamen Schutz vor einer Diskriminierung wegen einer Behinderung gewährt.

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