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BGH, Urt. v. 21.10.2021 – III ZR 166/20, BeckRS 2021, 37793

Sachverhalt

(abgewandelt und gekürzt)

Die Wind AG (im weiteren W-AG) plant die Errichtung eines Windparks mit fünf auf dem Gebiet der Gemeinde G (im weiteren G) gelegenen Windenergieanlagen. Die Anlagen (WEA1-WEA5) sollen knapp 150 m hoch und in einem Abstand von etwa 700 m zur nächsten Siedlung, in einem raumordnungsrechtlichen Eignungsgebiet für die Windenergienutzung, im Außenbereich nach § 35 BauGB errichtet werden.

Nach Abschnitt 3.1 des geltenden gemeinsamen Runderlasses von Staatskanzlei und drei Ministerien des Landes über „Grundsätze zur Planung von und zur Anwendung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung bei Windkraftanlagen“ sollte „bei Neuausweisung von Eignungsgebieten oder der Erweiterung bestehender Gebiete“ von einem Mindestabstand der Anlage von 800 m zur nächsten Siedlung auszugehen sein; im Übrigen sollte nach Abschnitt 2.2 „in Genehmigungsverfahren“ in der Regel ein Abstand vom Dreifachen der Anlagengesamthöhe zu bewohnten Gebäuden nicht unterschritten werden. Im Juli 2017 beantragte die W-AG beim zuständigen Landesamt für Landschaft, Umwelt und ländliche Räume (im weiteren LLUR) die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Anlage, worauf diese mit Schreiben vom 1. August 2017 die G um Erteilung ihres gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB bat. Die G verweigerte ihr Einvernehmen mit Schreiben mit der Begründung, die geplanten Anlagen halten den Mindestabstand von 800 m gemäß Abschnitt 3.1. des Runderlasses nicht ein. Der daraufhin vom LLUR eingeschaltete Landrat des Kreises ersetzte mit Bescheid unter Anordnung des Sofortvollzugs das Einvernehmen der Beklagten mit dem Hinweis darauf, dass die geplante Anlage den Mindestabstand nach Abschnitt 2.2 des Runderlasses wahre und Abschnitt 3.1 insoweit allenfalls eine Empfehlung für die Ausweisung neuer Eignungsflächen enthalte. Hiergegen erhob die G Widerspruch und beantragte vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz. Außerdem ordnete ihr Bürgermeister am 30. April 2018 per Eilentscheidung für das Gebiet des vorgesehenen Anlagenstandorts eine Änderung des Flächennutzungsplans, die Aufstellung eines Bebauungsplans und eine Veränderungssperre an. Mit Wirkung vom 5. Juni 2018 wurde § 18a in das Gesetz über die Landesplanung (Landesplanungsgesetz – LaPlaG) eingefügt. Absatz 1 Satz 1 dieser Vorschrift gab der Landesplanungsbehörde auf, unverzüglich Verfahren zur Neuaufstellung oder Fortschreibung von Raumordnungsplänen einzuleiten, um Vorgaben zur Steuerung der Errichtung von raumbedeutsamen Windkraftanlagen zu entwickeln. Zur Sicherung dieser überörtlichen Planung erklärte § 18a I 2 LaPlaG raumbedeutsame Windkraftanlagen im gesamten Landesgebiet für vorläufig unzulässig. Unter Verweis auf dieses landesweite Moratorium lehnte das LLUR mit Bescheid vom 14. Oktober 2018 den Antrag der W-AG auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ab. Hiergegen erhob die W-AG nach erfolglosem Widerspruch Verpflichtungsklage zum Verwaltungsgericht, über die noch nicht entschieden ist. Die W-AG macht nun geltend, sie hätte im vereinfachten Verfahren binnen drei Monaten nach Antragstellung, also bis zum Oktober 2017 und damit noch vor Inkrafttreten des Moratoriums, die Genehmigung nach § 4 BImSchG erhalten, wenn die beklagte Gemeinde ihr Einvernehmen nicht amtspflichtwidrig versagt hätte.

Die Wind-AG begehrt die Feststellung, dass die Beklagte ihr zum Ersatz sämtlicher daraus entstandener und künftig noch entstehender Schäden verpflichtet ist. Zu Recht?

§ 1 Landesverordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten auf nachgeordnete Behörden

(1) Die Landrätinnen und Landräte sind zuständig für die Aufgaben der höheren Verwaltungsbehörde nach § 10 Abs. 2, § 18 Abs. 2 Satz 4, § 28 Abs. 3 Satz 8 in Verbindung mit § 43 Abs. 2 Satz 1, § 28 Abs. 6 Satz 3, § 190 Abs. 1 Satz 1 und § 204 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuchs für Gemeinden, über die sie die Kommunalaufsicht ausüben.

(2) Zuständige Behörden nach § 36 Abs. 2 Satz 3 des Baugesetzbuchs sind die Kommunalaufsichtsbehörden.

(3) Die in den Absätzen 1 und 2 genannten Aufgaben nehmen die Landrätinnen und Landräte als allgemeine untere Landesbehörden wahr.

Skizze


Gutachten

Die W-AG könnte gegen die Gemeinde G einen Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG haben.

A. Anspruchsgrundlage

Dabei normiert § 839 BGB, dass einem Dritten der Schaden zu ersetzten ist, wenn ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm dem Dritten gegenüber obliegender Amtspflicht verletzt hat.

Vernetztes Lernen: Rechtsweg des Amtshaftungsanspruchs

Nach Art. 34 S. 1 GG trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst der Beamte steht. Nach Art. 34 S. 3 GG ist der Amtshaftungsanspruch vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Sachlich zuständig ist gemäß § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG in erster Instanz, unabhängig vom Streitwert, das Landgericht.

B. Anspruchsvoraussetzungen

I. Amtspflichtverletzung

Zunächst müsste ein Amtswalter bei der Ausübung seiner Tätigkeit eine ihm gegenüber einem Dritten obliegende Amtspflicht verletzt haben.

1. Amtswalter

Nach Art. 34 S. 1 GG wird von dem Amtshaftungsanspruch jeder Amtswalter, der hoheitlich handelt, umfasst. Dabei ist eine Identifizierung des handelnden Beamten indes nicht erforderlich, um den Staat oder die öffentliche Körperschaft in Anspruch nehmen zu können. [1]Dörr, in: BeckOGK, 1.5.2022, BGB § 839 Rz. 45 Bei der Verweigerung des Einvernehmens werden die Ratsmitglieder als Amtswalter iSd § 34 S. 1 GG tätig.

Vernetztes Lernen: Wer kann „Beamter“ sein im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs?

Der Begriff des klassischen „Beamten“ in § 839 BGB wird durch die Formulierung „jemand“ in Art. 34 GG erweitert. [2]Shirvani, in: Maunz/Dürig/Papier, 93. EL Oktober 2020 Rn. 104, GG Art. 34 Rn. 104
Dadurch sind in den Pflichtenkreis auch Personen miteinbezogen, die in ihrer Funktion mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe betraut sind und nicht Beamte im statusrechtlichen Sinne sind, also solche die durch förmliche Ernennungsurkunde zum Beamten ernannt wurden und in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen. [3]Shirvani, in: Maunz/Dürig/Papier, 93. EL Oktober 2020, GG Art. 34 Rn. 105 ff. Mithin zählen zu dem Kreis der Personen auch Beliehene wie der TÜV, Sachverständige oder Verwaltungshelfer. [4]Grzeszick, in: BeckOK GG, 47. Ed. 15.5.2021, GG Art. 34 Rn. 51

Problematisch und höchst klausurrelevant sind die Fälle, in denen ein Privater aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags (Dienst- oder Werkvertrag) tätig wird. Früher wurde die Einstufung anhand der Werkzeugtheorie vorgenommen, heute wird als Abgrenzungskriterium eher auf die Nähe zum öffentlich-rechtlichen Funktionsbereich abgestellt. [5]BGHZ 121, 161, 164 f.

Bekanntes Fallbeispiel wäre das private Abschleppunternehmen.

2. Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht

Zudem müsste G eine drittgerichtete Amtspflicht verletzt haben. Nach Art. 20 III GG ist die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung sowie die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Daraus ergibt sich für jede Staatsgewalt das uneingeschränkte Verbot, rechtswidrig zu handeln.[6]Dörr, in: BeckOGK, 1.5.2022, BGB § 839 Rz. 138 Insofern stellt es eine Amtspflichtverletzung dar, wenn die Gemeinde das gesetzliche Einvernehmen rechtswidrig verweigert. Ob die G hier rechtswidrig handelte, kann jedoch dahinstehen, wenn die Versagung des gesetzlichen Einvernehmens keinen drittschützenden Charakter hat. Die Drittgerichtetheit der Amtspflicht ist zwingende Voraussetzung.

Diese ist gegeben, wenn die die Amtspflicht begründenden Vorschriften nicht nur den Interessen der Allgemeinheit, sondern zumindest auch dem Schutze der Interessen des Geschädigten zu dienen bestimmt sind.[7]Dörr, in: BeckOGK, 1.5.2022, BGB § 839 Rz. 279

Der auf der Planungshoheit beruhenden Beteiligung der Gemeinde am Baugenehmigungsverfahren kommt für den Bauwilligen eine ausschlaggebende Bedeutung zu, wenn die Baugenehmigungsbehörde nach der Rechtslage gehindert ist, eine Baugenehmigung auszusprechen, solange die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt hat. Der Drittschutzcharakter hängt daher wesentlich von der Bindungswirkung des gesetzlichen Einvernehmens ab.

a) Rechtslage bis 1997

Noch in der bis zum 31.12.1997 geltenden Fassung des § 36 BauGB fehlte es einer bundesrechtlichen Ermächtigung das Einvernehmen zu ersetzen. Die Situation stellte sich so dar, dass die Baugenehmigungsbehörde an die Versagung des Einvernehmens gebunden war und dementsprechend darin gehindert wurde eine Baugenehmigung auszusprechen. Vereitelte oder verzögerte die Gemeinde also durch eine unberechtigte Versagung des Einvernehmens ein planungsrechtlich zulässiges Bauvorhaben, so verletzte dies notwendigerweise die Rechtsstellung des Bauwilligen.[8]Dörr, in: BeckOGK, 1.5.2022, BGB § 839, Rz. 341.

Dementsprechend wurde eine drittgerichtete Amtspflicht bejaht.

b) Ersetzungsbefugnisse der Bauaufsichtsbehörde

Dies konnte aber nur so lange gelten, wie die Entscheidung der Gemeinde abschließende Wirkung hatte. Mit der Einführung der Ersetzungsbefugnis in § 36 II 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Die Ersetzungsnorm des § 36 II 3 BauGB ist eine spezielle bauplanungsrechtliche Regelung mit entsprechenden Befugnissen der Fachbehörde und daran anknüpfenden Haftungsfolgen. Damit wurde eine eigenständige bundesgesetzliche Ersetzungsbefugnis im Baurecht normiert, die in den meisten Ländern durch Vorschriften ergänzt wird, die zumindest die für die Ersetzung zuständige Landesbehörde bestimmen.[9]BGH, BeckRS 2021, 37793 Rz. 17 und Rz. 22 Damit ist die Bindungswirkung der Verweigerung entfallen, weil das Einvernehmen ersetzt werden kann. Ohne diese Bindungswirkung entfaltet die Verweigerung des gesetzlichen Einvernehmens auch keine Bedeutung im Genehmigungsverfahren. Eine Drittgerichtetheit des § 36 I BauGB ist somit nicht gegeben.

c) Korrektur durch die Zuständigkeit der Kommunalaufsichtsbehörde

Ein anderes Ergebnis könnte sich jedoch daraus ergeben, dass im vorliegenden Fall nicht die Genehmigungsbehörden selbst, sondern die Kommunalaufsichtsbehörde als zuständige Ersetzungsbehörde iSd § 36 II 3 BauGB bestimmt ist. Auch in diesem Fall muss und kann jedoch die Genehmigungsbehörde selbst prüfen, ob ein Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig und dementsprechend die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens rechtswidrig gewesen ist, und gegebenenfalls dessen Ersetzung, durch die nach dem Landesrecht zuständige Kommunalaufsichtsbehörde veranlassen. Die Kommunalaufsichtsbehörde ihrerseits hat dann nicht im regulären Kommunalaufsichtsverfahren, sondern nach dem spezialgesetzlich in § 36 II 3 BauGB vorgesehenen einstufigen Verfahren über die Ersetzung zu befinden.[10]BGH, BeckRS 2021, 37793, Rz. 24.

Erfolgt nach der Versagung und Ablauf der Frist keine Ersetzung des Einvernehmens liegt die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit dafür nicht mehr bei der Gemeinde, sondern trifft grundsätzlich den Rechtsträger der für die Ersetzung nach § 36 II 3 BauGB zuständigen Behörde. Dass im Bundesland L nicht die Genehmigungsbehörde, sondern die Kommunalaufsichtsbehörde für die Ersetzung zuständig ist, ist für die vorliegende Fallgestaltung ohne Bedeutung. Denn das Land haftet sowohl für das LLUR als auch für die als allgemeine untere Landesbehörde tätige Kommunalaufsichtsbehörde.[11]BGH, BeckRS 2021, 37793, Rz. 27.

Insofern ist keine Korrektur durch die Zuständigkeit für das Ersetzen des Einvernehmens gegeben.

Anmerkung: Anmerkung: Wann ist ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Gemeinde denkbar?

Haftungsfragen können sich nur soweit ergeben, dass die Gemeinde mit einer rechtswidrigen Versagung ihres Einvernehmens das Genehmigungsverfahren stets um den Zeitraum verzögert, der bei zügigstem Vorgehen für die Ersetzung notwendig ist und wenn diese Verzögerung von in der Regel wenigen Wochen tatsächlich zurechenbar einen Schaden verursacht hat.[12]BGH, BeckRS 2021, 37793, Rz. 28.

2. Zwischenergebnis

Die G verletzt keine drittgerichtete Amtspflicht

C. Ergebnis

Die W-AG hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 839 BGB iVm Art 34 GG gegen die Gemeinde G.

Zusatzfragen

Angenommen die zuständige Behörde ersetzt das gesetzliche Einvernehmen und ordnet mit ordnungsgemäßer Begründung die sofortige Vollziehung an. Was kann die G dagegen machen und wäre ein solches Vorgehen zulässig?

Rechtsmittel der Gemeinde gegen die Ersetzung entfalten aufschiebende Wirkung.[13]Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, 15. Aufl. 2022, BauGB § 36 Rz. 25. Die zuständige Bauaufsichtsbehörde muss daher die Ersetzung des Einvernehmens mit der sofortigen Vollziehung versehen. In Betracht kommt daher aus Sicht der Gemeinde ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V 1 VwGO.

A. Zulässigkeit
Der Antrag müsste zulässig sein.
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges richtet sich mangels aufdrängender Sonderzuweisung nach § 40 I 1 VwGO. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist dabei nach der modifizierten Subjektstheorie eine solche, bei der die streitentscheidenden Normen einseitig einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Streitentscheidend ist hier die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB, die die zuständige Behörde als Träger öffentlicher Gewalt einseitig berechtigt. Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da die Gemeinde und die Bauaufsichtsbehörde keine Verfassungsorgane darstellen.

II. Statthafte Antragsart
Zudem müsste eine statthafte Antragsart vorliegen. Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Antragsbegehren des Klägers, §§ 122, 88 VwGO. Die G möchte gegen die Entsetzung des Einvernehmens vorgehen. Dafür könnte ein einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 V 1 Alt. 2 VwGO statthaft sein. Ein Antrag nach § 80 V VwGO ist statthaft, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) oder ein Anfechtungswiderspruch (§ 68 I 1 VwGO) statthaft wären. Demnach müsste die Ersetzung des Einvernehmens einen VA darstellen. Die Ersetzung des Einvernehmens stellt eine rechtsaufsichtliche Maßnahme gegenüber der Gemeinde dar, so dass ihr gegenüber ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG gegeben ist.

III. Antragsbefugnis
Die Gemeinde G müsste nach § 42 II VwGO analog antragsbefugt sein. Das Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB dient der Wahrung der Planungshoheit der Gemeinde. Bei dieser handelt es sich um eine wehrfähige Innenrechtsposition. Wird in diese eingegriffen stellt das eine Verletzung des Rechts der Gemeinde dar. Insofern ist die Gemeinde antragsbefugt.

IV. Rechtsschutzbedürfnis
Letztlich müsste das Rechtsschutzbedürfnis vorliegen. An diesem könnte es fehlen, wenn die Ersetzung des Einvernehmens nach § 44a S. 1 VwGO nicht isoliert angefochten werden kann. Nach § 44a S. 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Umstritten ist daher, wie die betroffene Gemeinde Rechtsschutz gegen eine Ersetzungsentscheidung erlangen kann, wenn bereits gegenüber einem Dritten eine Genehmigung erteilt wurde.

Nach einer Ansicht scheitert eine Klage, die nur gegen die Ersetzung des Einvernehmens gerichtet ist. Im Verhältnis zu dem eigentlichen Rechtsschutzziel der Gemeinde, die Verwirklichung des Vorhabens zu verhindern, ist die Ersetzung des Einvernehmens als eine bloße Verfahrenshandlung zu qualifizieren, die nur im Zusammenhang mit der eigentlichen Sachentscheidung überprüft werden kann.[14]VGH Mannheim, KommJur 2017, 151; Scheidler, ZfBR 2019, 543, 548.

Einer anderen Ansicht zufolge soll die betroffene Gemeinde primär nur gegen die Ersetzungsentscheidung vorgehen. Begründet wird dies damit, dass eine ohne wirksames Einvernehmen erteilte Baugenehmigung auf den Rechtsbehelf der Gemeinde aufzuheben ist, ohne dass es darauf ankäme, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen verweigern durfte und ob ein Anspruch des Bauherrn auf Erteilung der Genehmigung bestand. Es sei zudem davon auszugehen, dass sich der Prozessstoff, soweit die Belange der Gemeinde berührt sind, bereits umfänglich in dem Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung der Ersetzungsentscheidung klären lässt.[15]VGH Kassel, BeckRS 2015, 118611 Rz. 9 f..

Nach der letzten Ansicht kann die Gemeinde gegen die ergehende Ersetzung des Einvernehmens als auch die dem Dritten gegenüber erteilte Baugenehmigung vorgehen.[16]OVG Schleswig, BeckRS 2022, 528 Rz. 27.
Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodass eine Stellungnahme notwendig ist. Gegen die letzte Auffassung wird eingewendet, dass das Vorgehen gegen die Ersetzung des Einvernehmens nicht nur § 44a VwGO widerspreche, sondern ebenfalls auch dem Zweck des § 36 II 3 BauGB entgegenstünde, der auf die Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens gerichtet sei und das Verfahren damit nur verlängert würde.[17]VGH Mannheim, KommJur 2017, 151 Dies ist aber nicht ausschlaggebend. § 44a VwGO gilt nur für Verfahrenshandlungen ohne Verwaltungsaktqualität. Die Ersetzung des Einvernehmens stellt für die Gemeinde gerade kein reines Verwaltungsinternum dar, sodass die Gemeinde auch gegen die Ersetzung isoliert vorgehen können muss, um ihre subjektiven Rechte geltend machen zu können.
Das Rechtsschutzbedürfnis liegt mithin vor.

V. Ergebnis
Ein Antrag auf einstweiligen Rechtschutz wäre zulässig.

Wie kann der Bürger gegen ein rechtswidrig verweigertes gesetzliches Einvernehmen vorgehen?

In dieser Ausgangssituation lassen sich drei mögliche Klagekonstellationen differenzieren. Die Verpflichtungsklage auf Erteilung des gesetzlichen Einvernehmens, eine Verpflichtungsklage auf Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens und eine Verpflichtungsklage auf Erlass der Baugenehmigung.
Bei der Erteilung des gesetzlichen Einvernehmens handelt es sich gegenüber dem Bürger um eine reine verwaltungsinterne Entscheidung, der keine individualschützende Wirkung zukommt.[18]Scheidler, ZfBR 2019, 543, 544. Insofern besteht mangels Außenwirkung kein unmittelbarer Anspruch des Bürgers auf Erteilung des gesetzlichen Einvernehmens,[19]Hofmeister, in: BeckOK BauGB, 54. Ed. 1.1.2022, BauGB § 36 Rz. 43 sodass eine Verpflichtungsklage auf Erteilung des Einvernehmens ausscheidet.
Ebenfalls ist die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nur eine aufsichtsrechtliche Maßnahme. Die objektive Rechtskontrolle soll im öffentlichen Interesse erfolgen und nicht auch im Interesse einzelner Bürger. Demnach besteht auch kein nur darauf bezogener subjektiv-rechtlicher Anspruch auf Ersetzung des Einvernehmens.
Somit verbleibt in der Konstellation des verweigerten Einvernehmens und ohne Ersetzung des Einvernehmens nur die Möglichkeit, gegen die darauf beziehende Versagung der Baugenehmigung eine Verpflichtungsklage zu erheben. Gibt das Gericht dieser Klage statt, so wird das fehlende gemeindliche Einvernehmen durch dieses Urteil ersetzt.
Die Gemeinde ist dann in dem Prozess um die Verpflichtung zur Erteilung der Baugenehmigung gemäß § 65 II VwGO notwendig beizuladen. [20]BVerwG, NVwZ 1986, 556; BVerwG, ZfBR 2019, 543.

Zusammenfassung:

1. Im Baugenehmigungsverfahren obliegen der Gemeinde bei der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 I BauGB keine den Bauwilligen schützenden Amtspflichten, wenn die Baugenehmigungsbehörde nach § 36 II 3 BauGB iVm landesrechtlichen Vorschriften das rechtswidrig verweigerte Einvernehmen ersetzen kann.

2. Die Ersetzungsbefugnis in § 36 II 3 BauGB bewirkt auch dann die Entlastung der Gemeinde von der Verantwortung und Haftung für die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens, wenn nicht die Genehmigungsbehörden selbst, sondern die Kommunalaufsichtsbehörden als zuständige Ersetzungsbehörden im Sinne des § 36 II 3 BauGB bestimmt sind.


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