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BGH Beschluss v. 10.10.2018 – 4 StR 591/17NJW 2018, 3598

Sachverhalt

T plant mit der erneuten Abgabe von Pfandleergut etwas Geld zu verdienen. Daher steigt sie durch ein Loch in einem Zaun auf das Gelände des Supermarktes R. Dort entwendet sie zahlreiche zusammengepresste Plastikflaschen ohne besonderer Merkmale und eine Kiste mit Glasflaschen von der Marke „Coca Cola“, die in ihre Glasflaschen den Markennamen eingraviert haben. Das Pfandleergut bringt sie in ihr Auto, das sie auf dem Supermarktparkplatz abgestellt hat. T beult die gepressten Plastikpfandflaschen aus und gibt das gesamte Pfandleergut noch einmal ab, um das Pfandgeld dafür zu erhalten. Sie geht davon aus, dass der Letzterwerber einer Pfandflasche der Eigentümer sei und bei der Rückgabe in das Pfandsystem das Eigentum auf den Supermarktinhaber wieder übergehe. Eine Differenzierung zwischen den Plastikflaschen und den Glasflaschen ist für T nicht erkennbar. Der Pfandwert beträgt knapp 30 €.

Hat sich T wegen eines Diebstahls strafbar gemacht?

Anmerkung
Auf weitere mögliche Strafbarkeiten der T wird in der Zusatzfrage 1 eingegangen.


Skizze


Gutachten

Strafbarkeit gem. §§ 242 I, 243 I S. 2 Nr. 1 StGB

T könnte sich wegen eines besonders schweren Diebstahls gem. §§ 242 I, 243 I S. 2 Nr. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem sie von dem Grundstück des Supermarkts R zahlreiche Plastikflaschen und eine Pfandkiste mit Glasflaschen entwendet, diese zurück in das Pfandsystem gibt, um dann das Pfandgeld zu erhalten.

A. Tatbestand

I. Objektiver Tatbestand

1. Bewegliche Sache

Dafür müsste das Pfandleergut eine bewegliche Sache sein. Bewegliche Sachen sind körperliche Gegenstände, die tatsächlich fortbewegt werden können.[1]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2  Rn. 6, 8. Sowohl die Plastikflaschen als auch die Kiste mit Glasflaschen sind körperliche Gegenstände, die fortbewegt werden können. Somit ist das Pfandleergut eine bewegliche Sache.

2. Fremdheit

Darüber hinaus müsste das Pfandleergut für T fremd gewesen sein. Die Fremdheit ist gegeben, wenn die Sache zumindest auch im Eigentum eines anderen steht oder herrenlos geworden ist. Ob die Fremdheit vorliegt, richtet sich nach den zivilrechtlichen Regeln.[2]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 9.

Bei Pfandleergut ist zwischen Individualflaschen und Einheitsflaschen zu differenzieren.[3]Vgl. BGH NJW 2018, 3598 Rn. 7. Individualflaschen sind solche, die durch eine dauerhafte besondere Kennzeichnung, wie einer Prägung des Glases mit dem Markennamen, den Hersteller als Eigentümer ausweisen. Das Eigentum verbleibt bei dem Hersteller und geht mangels zivilrechtlicher Einigung über den Eigentumsübergang gem. § 929 S. 1 BGB nicht vom Hersteller auf die jeweiligen Beteiligten der Handelskette über. Einheitsflaschen hingegen werden von unbestimmt vielen Herstellern verwendet; sie weisen keine individualisierenden Merkmale auf. Das Eigentum geht dabei von dem Hersteller auf den Supermarktinhaber und dann auf den Letzterwerber über.[4]BGH NJW 2018, 3598 Rn. 7; Eisele JuS 2019, 178, 179. Vorliegend handelt es sich bei der Pfandkiste mit Glasflaschen von „Coca Cola“ aufgrund des eingravierten Markennamens um Individualflaschen, sodass der Hersteller weiterhin der Eigentümer ist. Bei den restlichen Plastikflaschen handelt es sich um Einheitsflaschen, da keine individualisierenden Merkmale vorhanden sind. Das Eigentum ist aufgrund der erstmaligen Rückgabe in das Pfandsystem wieder im Eigentum des Supermarktinhabers. Mithin ist das Pfandleergut für T fremd.

3. Wegnahme

Das Pfandleergut müsste durch T weggenommen worden sein. Eine Wegnahme ist der Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsam.[5]Rengier, Strafrecht BT, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 22.

T müsste demnach neuen Gewahrsam begründet haben. Dafür muss der Täter die tatsächliche Sachherrschaft über die Sache derart erlangt haben, dass diese ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausgeübt werden kann. Der neue Gewahrsam wird meistens in dem Moment begründet, in dem die Herrschaftsmacht des alten Gewahrsamsinhabers vollständig aufgehoben ist.[6]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 44. Als T die Plastikflaschen und die Kiste mit Glasflaschen an sich nahm und diese in ihrem Auto verstaute, erlangte sie die tatsächliche Sachherrschaft über das Pfandleergut und hinderte die wahren Eigentümer daran, den Gewahrsam auszuüben. Daher begründete T neuen Gewahrsam.

Außerdem müsste T fremden Gewahrsam gebrochen haben. Ein Bruch liegt vor, wenn gegen den Willen des alten Gewahrsamsinhabers die Sachherrschaft aufgehoben wurde.[7]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 64. Der Gewahrsamswechsel geschah gegen den Willen der Eigentümer, sodass fremden Gewahrsam durch T gebrochen wurde.

II. Subjektiver Tatbestand

1. Vorsatz bzgl. der obj. Tatbestandsmerkmale

T müsste vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung des Tatbestandes in Kenntnis aller objektiven Tatbestandsmerkmale zum Tatzeitpunkt. T wollte das für sie fremde Pfandleergut gegen den Willen der Eigentümer wegnehmen. Daher handelte T vorsätzlich.

2. Zueignungsabsicht

T müsste mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Diese erfasst den Vorsatz der dauerhaften Enteignung und die Absicht einer zumindest vorübergehenden Aneignung.[8]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 89.

Nach der Vereinigungstheorie liegt eine Zueignung vor, wenn die Sache selbst (sog. Substanztheorie) oder den ihr verkörperten Wert (sog. Sachwerttheorie) dem Vermögen des Berechtigten dauerhaft entzogen und dem Nichtberechtigten zumindest vorübergehend einverleibt wurde. Erforderlich ist jedoch in beiden Fällen, dass der Täter beabsichtigt, die Eigentümerstellung des wahren Eigentümers zu leugnen und sich selbst als Eigentümer zu gerieren.[9]BGH NJW 2018, 3598 Rn. 11; Kudlich JA 2019, 152.

Vernetztes Lernen:

Eine ausführliche Darstellung des Problems des Zueignungsgegenstandes findet sich beim Vernetzen Lernen „Einbruch bei Toten“.

Der Sachwert beschreibt nach der Art und Funktion, den mit der Sache verbundenen Wert. Das Pfandgeld ist kein unmittelbar im Pfandleergut verkörperter Wert, sondern dient vielmehr dem Anreiz zur Rückgabe der Pfandflaschen. Daher fällt der erzielte Erlös an der Sache nicht unter den Begriff des Sachwerts.[10]BGH NJW 2018, 3598 Rn. 12. Nach der Sachwerttheorie kann keine Zueignungsabsicht der T vorliegen.

Daher kommt eine Zueignungsabsicht nur in Betracht, wenn sich T die Sache selbst zueignen wollte. Zum einen müsste T sich an dem Pfandleergut eine eigentümerähnliche Stellung anmaßen und den Eigentümer enteignen wollen (Enteignungsvorsatz). Zum anderen müsste sie beabsichtigen, sich die Sache selbst zumindest vorübergehend anzueignen (Aneignungsabsicht).

Ob der Täter mit Zueignungsabsicht handelt ist maßgeblich von seiner Vorstellung über die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse abhängig. Leugnet der Täter die wahre Eigentümerstellung, so handelte er in der Absicht, sich als Eigentümer zu gerieren.[11]BGH NJW 2018, 3598 Rn. 13. Zur Beurteilung der Vorstellung über die Eigentumsverhältnisse muss das Pfandleergut in Einheits- und Individualflaschen differenziert werden.

a) Einheitsflasche

Bei Einheitsflaschen liegt die Zueignungsabsicht vor, wenn der Täter nach seiner Einschätzung der Eigentumslage in der Absicht handelt, das dem Eigentümer entwendete Pfandleergut gegen Erstattung des Pfandbetrags zurückzugeben. Bei der Rückgabe verfügt er über die Pfandflaschen wie ein Eigentümer und leugnet somit die wahren Eigentumsverhältnisse.[12]BGH NJW 2018, 3598 Rn. 14.

Die Plastikflaschen ohne individualisierender Merkmale sind als Einheitsflaschen zu qualifizieren. T hatte die Absicht, sich die Sache selbst zumindest vorübergehend anzueignen. Außerdem nahm sie eine eigentümerähnliche Stellung bei der Rückgabe der Pfandflaschen an, da sie über diese wie ein Eigentümer verfügen wollte. Somit hatte sie auch den Vorsatz, den wahren Eigentümer zu enteignen. Daher handelte T bzgl. der Plastikflaschen mit Zueignungsabsicht.

Vernetztes Lernen: Wieso schließt die Rückgabe gegen ein Entgelt die Zueignungsabsicht nicht aus?

Das Vorliegen eines Rückführungswillen bei der Wegnahme kann die Strafbarkeit wegen Diebstahls ausschließen. Dafür muss der Rückführungswille die Bereitschaft enthalten, die gebrauchte Sache ohne Identitätswechsel, ohne wesentlicher Wertminderung und ohne Eigentumsleugnung so an den Eigentümer zurückzugeben, dass dieser die ursprüngliche Verfügungsgewalt wiedererlangt.

Der Rückverkauf in diesem Fall dient jedoch nicht der Wiederherstellung der Eigentümerposition des Getränkemarktinhabers. Vielmehr leugnet der Täter die wahren Eigentumsverhältnisse und möchte bei der Rückgabe in das Pfandsystem über das Pfandleergut wie der Eigentümer verfügen.[13]Vgl. Eisele JuS 2019, 178, 180; Wittig, in: BeckOK StGB, 48. Edition 1.11.2020, § 242 Rn. 33.

b) Individualflaschen

Bei Individualflaschen liegt keine Zueignungsabsicht vor, wenn der Täter die Eigentumslage richtig einschätzt und durch die Rückgabe der Individualflaschen das Eigentumsrecht des Herstellers nicht leugnen will. Die Anerkennung der Eigentumsstellung ist anzunehmen, wenn der Täter erkennt, dass der Hersteller der entwendeten Individualflaschen Eigentümer geblieben ist. Auch ist sein Vorsatz nicht unmittelbar darauf gerichtet, den Eigentümer dauerhaft zu enteignen, da der Täter durch die Rückgabe des Pfandleerguts dem Eigentümer dieses wieder zurückkommen lassen will.[14]BGH NJW 2018, 3598 Rn. 15.

T geht jedoch davon aus, dass auch bei den Glasflaschen der Marke „Coca Cola“ das Eigentum bei dem Kauf auf den Letzterwerber und bei der Rückgabe in das Pfandsystem dieses wieder auf den Supermarktinhaber übergeht. Fraglich ist, wie sich die fehlerhafte Vorstellung der Eigentumsverhältnisse der T auf die Zueignungsabsicht auswirkt.

Bei der Zueignungsabsicht ist allein auf die Vorstellung des Täters abzustellen. Danach will er den Eigentümer der Glasflaschen enteignen und beabsichtigt durch die Rückgabe in das Pfandsystem sich selbst an die Stelle des wahren Eigentümers zu setzen und über die Sache zu verfügen.[15]Vgl. BGH NJW 2018, 3598 Rn. 16. In diesen Fällen – genau wie bei den Einheitsflaschen – ist daher die erforderliche Zueignungsabsicht gegeben.

Dass eine tatsächliche Enteignung des wahren Eigentümers nicht erfolgt, ist unerheblich für die Verwirklichung des Tatbestandes. Dies ergibt sich aus der Deliktsnatur: Der Diebstahl ist ein erfolgskupiertes Delikt. Die Zueignung als solche ist kein objektives Merkmal. Das Ausbleiben eines Zueignungserfolges hindert daher die Tatbestandsverwirklichung nicht (sog. überschießenden Innentendenz). Ausreichend ist daher, dass der Täter mit Absicht handelt, über das entwendete Pfandleergut unter Verdrängung des nach seiner Vorstellung wahren Eigentümers selbst wie ein Eigentümer zu verfügen.[16]BGH NJW 2018, 3598 Rn. 17 f.

Vernetztes Lernen: Was sagt die überschießende Innentendenz konkret aus?

Von Delikten mit überschießender Innentendenz spricht man, wenn den im subjektiven Tatbestand genannten „besonderen Absichten“ kein entsprechendes Merkmal im objektiven Tatbestand zugeordnet ist.

Delikte mit einer überschießenden Innentendenz sind beispielsweise der Diebstahl, § 242 I StGB und der Raub, § 249 I StGB und das Merkmal der Zueignungsabsicht, die Bereicherungsabsicht bei Betrug, § 263 I StGB, Erpressung, § 253 I StGB, und Hehlerei, § 259 I StGB, die Täuschungsabsicht im Rechtsverkehr bei der Urkundenfälschung, § 267 I StGB, und die Nachteilszufügungsabsicht bei der Urkundenunterdrückung, § 274 I StGB.[17]Heintschel-Heinegg, in: BeckOK StGB, 48. Edition 1.11.2020, Deliktstypen und ihre spezifischen Eigenheiten Rn. 15.

T differenziert nicht zwischen den Plastik- und den Glaspfandflaschen. Dass es sich bei den „Coca Cola“ Glasflaschen um Individualflaschen handelt, die weiterhin im Eigentum des Herstellers stehen, war für T nicht erkennbar. Daher wollte T bei der Rückgabe der Kiste mit den Glasflaschen ebenfalls eine Eigentümerstellung vortäuschen, indem sie über die Pfandflaschen verfügt. Außerdem beabsichtigte sie durch die Leugnung der wahren Eigentumsverhältnisse sich die Glasflaschen zumindest vorübergehend anzueignen. T handelte folglich mit Zueignungsabsicht.

c) Zwischenergebnis

T handelte sowohl bzgl. der Plastikflaschen als auch der individualisierten Glasflaschen von „Coca Cola“ mit Zueignungsabsicht.

3. Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der Zueignung

Weiterhin müsste T Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der Zueignung gewesen sein. Die Rechtswidrigkeit entfällt, wenn der Täter einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung der weggenommenen Sache hat.[18]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 187. T wusste, dass ihr kein solcher Anspruch zusteht, sodass sie bzgl. der Rechtswidrigkeit vorsätzlich handelte.

B. Rechtswidrigkeit und Schuld

Es sind weder Rechtfertigungsgründe noch Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe ersichtlich, sodass T rechtswidrig und schuldhaft handelte.

C. Strafzumessung

T könnte bei dem Diebstahl des Pfandguts das Regelbeispiel des umschlossenen Raumes gem. § 243 I S. 2 Nr. 1 StGB verwirklicht haben, indem sie durch ein Loch auf das durch einen Zaun abgetrenntes Gelände einstieg. Unter einem umschlossenen Raum ist jedes Raumgebilde zu verstehen, dass dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden und das mit Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen von Unbefugten abwehren sollen.[19]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 3 Rn. 10. Das Gelände, in das die T einstieg, war durch einen Zaun abgetrennt und sollte Unbefugte daran hindern, das Gelände zu betreten. Mithin liegt ein umschlossener Raum vor.

Möglicherweise ist jedoch die Indizwirkung des verwirklichten Regelbeispiels aufgrund der Geringwertigkeit gem. § 243 II ausgeschlossen. Die Geringwertigkeitsschwelle liegt ca. bei 50 €. Wenn der Täter im Rahmen eines einheitlichen Tatgeschehens mehrere Sachen wegnimmt, kommt es auf den Gesamtwert an.[20]Schmitz, in: MüKo StGB, 3. Aufl. 2017, § 243 Rn. 71. T entwendete Pfandleergut im Wert von 30 €, sodass von einer Geringwertigkeit auszugehen ist. Demnach scheidet eine Strafzumessung aufgrund eines verwirklichten Regelbeispiels aus.

D. Ergebnis

Eine Strafbarkeit der T gem. § 242 I StGB an dem entwendeten Pfandleergut liegt vor.


Zusatzfragen

Welche weiteren Straftaten kämen noch in Betracht?

§ 123 I StGB[21]Ausführlich zu möglichen Strafbarkeiten Eisele JuS 2019, 178, 180; Kudlich JA 2018, 152, 154.
Letztlich begeht T durch das Eindringen auf das durch einen Zaun abgetrennte Supermarktgelände einen Hausfriedensbruch nach § 123 I StGB. Das eingezäunte Gelände stellt einen befriedeten Besitztum gem. § 123 I Var. 3 StGB dar, da der Berechtigte sein Besitztum gegen das willkürliche Betreten Unbefugter in äußerer erkennbarer Weise gesichert hat.[22]Vgl. Schäfer, in: MüKo StGB, 3. Aufl. 2017, § 123 Rn. 14.

§ 263 StGB
Hinsichtlich der späteren Rückgabe der Flaschen kommt der Sicherungsbetrug nach § 263 StGB in Betracht. Ein solcher liegt vor, wenn der Betrug zur Sicherung oder Verwertung einem anderen Vermögensdelikt folgt und kein neues selbstständiges Unrecht etwa in Gestalt eines weiteren Schadens verwirklicht wurde. Dann liegt ein Fall einer mitbestraften Nachtat vor.[23]Hefendehl, in: MüKo StGB, 3. Aufl. 2019, § 263 Rn. 997.

Beispiele: Ein unterschlagener Scheck wird bei einem nicht grob fahrlässigen Bankangestellten eingelöst oder bei einem Bankangestellten wird Geld mittels eines gestohlenen Sparbuchs abgehoben.

Außerdem kommt eine Strafbarkeit nach § 263 StGB in dem Moment in Betracht, indem die Flasche in einem Geschäft abgegeben wird. Der Täter täuscht über die Berechtigung, die im vorliegenden Fall relevant sein könnte, weil der das Pfand auszahlende Händler möglicherweise Ansprüchen des Vorbesitzers aus § 1007 II 1 BGB ausgesetzt ist.

§ 289 I StGB
Ferner könnte sich T wegen einer Pfandkehr strafbar gemacht haben, da (nicht nur der Kunde, sondern auch) der Supermarktinhaber jedenfalls ein Gebrauchsrecht aufgrund eines der Leihe ähnlichen Gebrauchsüberlassungsvertrag mit dem Hersteller hat. Fraglich ist allerdings, ob eine Wegnahme zugunsten des Eigentümers gem. § 289 I Alt. 2 StGB vorliegt, da ein Dritter nicht ausschließlich im eigenen Interesse handeln darf.[24]Vgl. Bieber/Semmelmayer JA 2020, 138, 144; Gaede, in: NK-StGB 5. Aufl. 2017, § 289 Rn. 2. Da T nicht Eigentümerin des Pfandleerguts war, hätte sie zugunsten der wahren Eigentümer handeln müssen. Jedoch wollte sie sich durch die Wegnahme einen eigenen Vorteil in Form des Pfandgeldes verschaffen. Daher wäre im vorliegenden Fall die Strafbarkeit gem. § 289 StGB nicht einschlägig.

Was ist eine Wahlfeststellung und in welchen Fällen des Diebstahls kann eine Wahlfeststellung in Betracht kommen?
Ausgangspunkt:
Im Strafrecht gilt der Grundsatz in dubio pro reo. Danach kann ein Angeklagter nur verurteilt werden, wenn das Gericht überzeugend feststellt, dass er die Straftat tatsächlich begangen hat. Sofern Zweifel verbleiben, muss von der günstigsten Möglichkeit für ihn ausgegangen werden. Wenn also bei der Verwirklichung von Tatbeständen Ungewissheit besteht, muss zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen werden, dass das Merkmal nicht verwirklicht wurde.
Dies kann jedoch zu Unbilligkeiten führen. Wenn beispielsweise nach Abschluss der mündlichen Verhandlung feststeht, dass der Täter einen Straftatbestand verwirklicht hat. Dennoch kann nicht aufgeklärt werden, durch welche Handlung des Täters die Strafnorm verwirklicht wurde. Bei der Anwendung des in dubio pro reo Grundsatzes würde der Täter freigesprochen werden müssen.[25]Vgl. Rengier, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 57 Rn. 23.

Wahlfeststellung:
Daher besteht nach der h.M. die Möglichkeit einer Wahlfeststellung. Eine Wahlfeststellung kann in zwei Konstellationen vorliegen: Entweder geht es um den Fall einer (bloßen) Alternativität der Sachverhalte oder einer (zusätzlichen) Alternativität einschlägiger Rechtsnormen.

Unechte Wahlfeststellung[26]Schmitz, in: MüKo StGB, 4. Aufl. 2020, Anhang zu § 1 Rn. 7-9.
Von einer unechten Wahlfeststellung kann gesprochen werden, wenn Zweifel bestehen, durch welches Verhalten der Täter ein bestimmtes Delikt verwirklicht hat (sog. Sachverhaltsalternativität). Voraussetzung ist, dass dieselbe Strafnorm durch jede der in Rede stehenden Sachverhaltsalternativen verwirklicht wurde. In solchen Fällen erfolgt eine eindeutige Verurteilung auf einer wahldeutigen Tatsachengrundlage.

Beispielsweise: Wenn widersprüchliche Zeugenaussagen vorliegen, von denen eine falsch sein muss, ohne dass aufgeklärt werden kann, welche, sie jedoch beide einen Sachverhalt schildern, die zur Verwirklichung der Strafnorm führt.

Echte Wahlfeststellung[27]Schmitz, in: MüKo StGB, 4. Aufl. 2020, Anhang zu § 1 Rn. 10-12.
Die echte Wahlfeststellung beschreibt Unsicherheiten bzgl. der verwirklichten Strafnorm, da der vorliegende Sachverhalt nicht zur Anwendung derselben Strafnorm führt, sondern den Tatbestand unterschiedlicher Strafnormen erfüllt, jedoch nicht festgestellt werden kann, gegen welche der Angeklagte verstoßen hat.
Dann kann (nach h.M.) nur eine Verurteilung aufgrund einer echten Wahlfeststellung in Betracht kommen. Voraussetzung dafür ist, dass kein Sachverhalt denkbar ist, der zu einer Straflosigkeit führt. Wichtig hierbei ist, dass eine rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit der in Rede stehenden Normen besteht. Bei der rechtsethischen Gleichwertigkeit geht es um den gleichartigen Unrechtscharakter der Straftatbestände sowie um die annähernd gleiche Schwere der Schuldvorwürfe. Die psychologische Vergleichbarkeit verlangt eine gleichgeartete seelische Beziehung zu den verschiedenen Verhaltensweisen. Die Gleichwertigkeit ist mit Hilfe eines Vergleichs der Rechtsgüter, des Deliktscharakters (Verbrechen oder Vergehen) und der Strafrahmen sowie der objektiven und subjektiven Angriffsrichtung zu bestimmen.[28]BGH NStZ 2000, 473; Rengier, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 57 Rn. 25f. m.w.N. Liegt eine solche Vergleichbarkeit nicht vor, müsse man gem. des in dubio pro reo Grundsatzes den Angeklagten nach dem minderschweren Delikt bestrafen.

Beispielsweise: Wenn bei nicht aufklärbaren Alternativen von zwei Sachverhalten eine Alternative den Tatbestand des Diebstahls und die andere den Tatbestand der Hehlerei erfüllt.

Wahlfeststellung beim Diebstahl
Eine echte Wahlfeststellung bei § 242 StGB kommt insbesondere mit § 259 in Betracht. Die rechtsethische und psychologische Gleichwertigkeit ist durch die Rechtsprechung anerkannt, da die Tat des Hehlers nach allgemeiner Rechtsüberzeugung die gleiche sittliche Missbilligung verdient wie die des Diebes. Außerdem ist die Verfehlung eines Hehlers und eines Diebes im gleichen Maße gegen fremdes Eigentum gerichtet, sodass sie sich nicht wesentlich unterscheiden.[29]BGH NJW 1957, 1933; BGH NJW 1974, 804, 805.
Nicht möglich ist aber eine wahlweise Verurteilung aus mittäterschaftlichem Diebstahl einerseits und Beihilfe zum Diebstahl andererseits. Aufgrund des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ muss der Verurteilung die leichte Form der Beihilfe zugrunde gelegt werden.[30]BGH NJW 1960, 2062.
Eine echte Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Betrug ist ebenfalls nicht möglich. Die Rechtsprechung lehnt diese Möglichkeit wegen der Unterschiedlichkeit des Täterwillens und der Mitwirkung des Opfers ab.[31]BGH NJW 1974, 804, 805; OLG Karlsruhe, Die Justiz 73, 57.


Zusammenfassung

1. Die Zueignungsabsicht bei entwendeten Pfandleergut hängt allein vom Vorstellungsbild des Täters von der zivilrechtlichen Eigentümerstellung ab.

2. Geht der Täter davon aus, dass beim Verkauf von Flaschen sowie bei der Rückgabe ein Eigentumswechsel erfolgt, liegt eine Zueignungsabsicht vor, weil sich der Täter wie der Eigentümer des Pfandleerguts gerieren und die Eigentümerstellung des wahren Eigentümers leugnet.

3. Dies kann ebenso bei Individualflaschen, bei denen der Käufer kein Eigentum erwirbt, wie bei Einheitsflaschen der Fall sein, solange der Täter (und sei es irrig) davon ausgeht, eine eigentümerähnliche Stellung annehmen zu können.

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