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BGH, Urteil vom 4.7.2018 – 2 StR 245/17 – NJW 2019, 449 

Sachverhalt

Der T ist sexuell-sadistisch veranlagt. Zur Befriedigung seiner Neigungen hat er mehrfach Frauen misshandelt, sexuell missbraucht und Scheinhinrichtungen durchgeführt. Über ein Internetforum hatte T unter einem Pseudonym Kontakt zu der O aufgenommen. Diese litt unter erheblichen psychischen Erkrankungen (Borderline, posttraumatische Belastungsstörung), verletzte sich mehrfach selbst und unternahm mehrere Selbsttötungsversuche. Sie war depressiv und befand sind in stationärer psychiatrischer Behandlung. In dem Internetforum äußerte die O Zweifel am Sinn ihres Lebens. T nutzte dies aus und lenkte die Chats bereits von Beginn des Kontakts an auf das Thema der Selbsttötung. Er suggerierte der O, dass das Erhängen eine schmerzfreie Tötungsart sei und bot ihr an, ihr beim Sterben zu „helfen“. O lehnte zunächst ab. Dem T gelang es, die O in zahlreichen Gesprächen zu destabilisieren. Schließlich erläuterte er der O seinen Plan für eine Hinrichtung. Er schlug ihr vor, dass sie mit dem Zug nach G kommen solle, wo er sie am Bahnhof abholen werde, um mit ihr in einen Wald zu fahren. Dort solle sie sich entkleiden, während er einen Galgen vorbereiten und ihr die Hände auf den Rücken fesseln werde, so dass sie sich nicht mehr umentscheiden könne. Er werde ihr „einen guten Orgasmus“ verschaffen und sie anschließend erhängen. Der Tod werde rasch eintreten. Der T war entschlossen, nicht nur eine Scheinhinrichtung zu inszenieren, sondern die O zu töten, um sich hierdurch eine sexuelle Stimulation zu verschaffen. T wusste, dass O krankheitsbedingt nicht in der Lage war, freiverantwortlich über eine Beendigung ihres Lebens zu entscheiden. Auf Anraten des T spiegelte die O den behandelnden Ärzten erfolgreich einen psychisch stabilen Zustand vor und erhielt Ausgang. Dann begab sie sich auf die Reise zum T, um sich von ihm töten zu lassen. O traf am Hauptbahnhof in G ein, wo sie vom T erwartet wurde. Beide gingen zu seinem Fahrzeug, in dem er Abschleppseile zum Erhängen und Kabelbinder zum Fesseln mitführte. Kurz vor Erreichen des Fahrzeugs wurde der T festgenommen.

Strafbarkeit des T?


Skizze


Gutachten

A. Strafbarkeit gem. §§ 216 I, II, 22, 23 I StGB

T könnte sich zunächst der versuchten Tötung auf Verlangen gem. §§ 216 I, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben, indem er sich mit O am Bahnhof von G verabredet, er sie dort abholt und Materialien zum Erhängen der O bei sich führt 

O lebt, sodass die Tat nicht vollendet ist. Der Versuch ist gem. § 216 II StGB strafbar.

I. Tatentschluss

T müsste Tatentschluss, also Vorsatz bzgl. aller objektiver Tatbestandsmerkmale haben. Zunächst ist zu fragen, ob der T Vorsatz bzgl. einer Fremdtötung oder lediglich der (straflosen Beihilfe) einer eigenverantwortlichen Selbsttötung hatte. Für eine Abgrenzung von Selbst- und Fremdtötung kommt es maßgeblich darauf an, wer im letzten Moment die Tatherrschaft über den todbringenden Akt innehat. Auf die anschließende Frage, ob die O hier überhaupt noch freiverantwortlich handeln kann, kommt es nicht mehr an, da die Tatherrschaft über das Erhängen eindeutig bei dem T liegen soll, während die Hände der O gefesselt sind. Daher liegt der Fall einer Fremdtötung vor.

Anmerkung: Verweis freiverantwortliche Selbsttötung
Näheres zu der Abgrenzung von Fremdtötung und freiverantwortlichem Suizid ist im Fall „Ärztliche Suizidbeihilfe“ zu finden.

Weiterhin ist insbesondere fraglich, ob er Vorsatz bzgl. des Tötens auf Verlangen der O hatte. Zum Verlangen gehört mehr als eine bloße Einwilligung, der Getötete muss auch auf den Willen des Täters eingewirkt haben. Die Ernstlichkeit des Verlangens setzt weiter voraus, dass es auf freier und fehlerfreier Willensbildung beruht.[1]Rengier, Strafrecht Besonderer Teil II, 21. Aufl. 2020, § 6 Rn. 6. Insofern kann im Hinblick auf die psychische Verfassung der O bereits angezweifelt werden, dass sie in der Lage ist, ein ernstliches Tötungsverlangen zu bilden.[2]Sinn, ZIS 2019, 241, 244. Diese Frage kann letztlich aber offen bleiben, da eine Privilegierung nach § 216 StGB jedenfalls eine Einflussnahme auf den Entschluss des Täters fordert.[3]Vgl. auch Rengier, Strafrecht Besonderer Teil II, 21. Aufl. 2020, § 6 Rn. 8. Hier jedoch geht die Initiative deutlich von T aus, der zu der Tat bereits entschlossen und von seinen sexuellen Motiven geleitet war.[4]BGH NStZ 2019, 199, 200 f. Daher war es der O nicht möglich, unabhängig von der Ernstlichkeit ihres Verlangens, den T zu der Tötung zu bestimmen. Mithin fehlte es am Tatentschluss bezüglich des Bestimmtseins durch das Verlangen. 

Vernetztes Lernen: Wie wäre der Fall zu beurteilen, wenn T die Tötung sowohl zur Befriedigung seines Geschlechtstriebes als auch aus „Gnade“ der O gegenüber handeln will?
In einem solchen Fall liegt ein sog. Motivbündel von dem Verlangen der O und den sexuellen Motiven des T vor. Es kommt in diesen Konstellationen darauf an, zu ermitteln, welches der Motive im Bewusstsein des Täters dominiert und handlungsleitend ist. Diese Abgrenzung ist insbesondere bei täterbezogenen Mordmerkmalen von besonderer Gewichtigkeit, weil die §§ 216 und 211 StGB nach h.M. in einem Exklusivitätsverhältnis stehen und der Strafrahmenunterschied als gewaltig bezeichnet werden kann.[5]Vgl. auch Rengier, Strafrecht Besonderer Teil II, 21. Aufl. 2020, § 6 Rn. 8.

II. Ergebnis

T hat sich nicht gem. §§ 216 I, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit gem. §§ 212 I, 211 I Gr. 1 Var. 2, 22, 23 I StGB

T könnte sich jedoch durch die gleichen Handlungen des versuchten Mordes gem. §§ 212 I, 211 I Gr. 1 Var. 2, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben.

Die Tat ist unvollendet und der Versuch gem. §§ 23 I, 12 I StGB strafbar.

I. Tatbestand

1. Tatentschluss

T hatte auch Tatentschluss bzgl. der Tötung der O. Außerdem wollte er die Tat zur Befriedigung seines Geschlechtstriebes vollziehen. Der Tatentschluss liegt mithin vor.

2. Unmittelbares Ansetzen

T müsste zur Tat auch unmittelbar angesetzt haben. Ein unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht´s los“ überschreitet und objektiv – nach seinem Tatplan – keine wesentlichen Zwischenakte mehr notwendig sind, um zur Tatbestandserfüllung zu führen.[6]Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2019, § 34 Rn. 22. Vorliegend jedoch sind noch wesentliche Zwischenakte, namentlich das Fahren in den Wald, Auffinden der geeigneten Stelle, Fesseln der O, Vorbereiten des Galgens notwendig. T hat also nicht unmittelbar angesetzt.

II. Ergebnis

T ist nicht gem. §§ 212 I, 211 I Gr. 1 Var. 2, 22, 23 I StGB strafbar.

C. Strafbarkeit des T gem. § 30 II Var. 1 i.V.m. §§ 212 I, 211 I Gr. 1 Var. 2 StGB

I. Tatbestand

Zunächst müsste der objektive Tatbestand erfüllt sein.

1. Verbrechen

Zunächst ist eine Strafbarkeit im Vorbereitungsstadium gem. § 30 II StGB nur strafbar, wenn sich die Tathandlung auf ein Verbrechen bezieht. Hier könnte sich der T zu einem Mord gem. §§ 212 I, 211 StGB bereiterklärt haben, was nach § 12 I StGB ein Verbrechen darstellt.

Anmerkung

Daher ist es auch wichtig zuvor herausgearbeitet zu haben, dass es sich nicht um eine Tötung auf Verlangen gem. § 216 StGB handelt, da diese kein Verbrechen gem. § 12 I StGB darstellt. Beachte nämlich, dass die Versuchsstrafbarkeit direkt über § 216 II StGB angeordnet ist. Hätte man zuvor eine versuchte Tötung auf Verlangen bereits mangels Eintritts in das Versuchsstadium abgelehnt, so müsste hier inzident geprüft werden, ob sich die Erklärung des T auf eine Tötung auf Verlangen oder einen Mord bezieht.

2. Sich-Bereiterklären

T müsste sich zum Mord auch bereiterklärt haben. Ein Sich-Bereiterklären zu einem Verbrechen liegt vor, wenn der Täter vorbehaltlos seine Bereitschaft zur Begehung eines Verbrechens einem anderen gegenüber kundtut. Unerheblich ist, ob die Initiative von Täter ausgeht oder er sich von einem Dritten bestimmen lässt. [7]Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 30 Rn. 22.  Fraglich ist, ob ein Sich-Bereiterklären auch dann erfüllt ist, wenn die Erklärung nicht einem weiteren Tatbeteiligten, sondern dem Tatopfer gegenüber erfolgt. Zunächst nimmt der Wortlaut der Norm keine Einschränkungen im Hinblick auf den Adressaten der Erklärung vor.[8]BGH NStZ 2019, 199, 201. 

Die Gebotenheit einer restriktiven Auslegung könnte sich jedoch aus dem Telos der Norm ergeben: Zweck der Vorverlagerung der Strafbarkeit ist es, dass der Täter das Vorhaben, ein Verbrechen zu begehen so äußert, dass er sich „motivational selbst bindet“.[9]BGH NStZ 2019, 199, 201. Mit der Äußerung des ernsthaften Tatwillens verliert der reine Gedanke seine Ungefährlichkeit. Fraglich ist, ob eine solche Selbstbindung auch bei der Erklärung gegenüber dem Opfer eintreten kann. Dafür spricht im konkreten Fall, dass der T die Tat detailliert plant und eine Bestätigung dieses Plans durch die Reaktion der O auf sein Angebot erfolgt. Mit jedem Schritt den das Geschehen in Richtung der Hinrichtung der O geht, manifestiert sich also die motivationale Selbstbindung des T.[10]Vgl. Sinn, ZIS 2019, 241, 244. Problematisch ist indessen, dass mit der Selbstbindung eine erhöhte Gefährlichkeit für das Opfer einhergehen muss, um eine Strafbarkeit im Vorbereitungsstadium zu legitimieren. Diese Gefährlichkeit könne aber bezweifelt werden, weil sich O jederzeit hätte umentscheiden und das „verpflichtende Band“ zwischen ihr und T  auflösen könne.[11]Vgl. Mitsch, JR 2019, 257, 265. Dem wiederum könnte entgegnet werden, dass der T die Tatherrschaft über die O ausübte, indem er sie über einen längeren Zeitraum manipuliert und zur (Selbst-)Tötung drängte. Daher lässt sich in diesem speziellen Fall daran zweifeln, dass die O ihre Mitwirkung als Anknüpfungspunkt für die Selbstbindung des T jederzeit hätte entfallen lassen können.

Für eine restriktive Auslegung könnte jedoch die Überschrift der Norm sprechen („Versuch der Beteiligung“) sprechen, wenn der Gesetzgeber gerade im Blick hatte, die Selbstbindung gegenüber einem potenziellen Tatbeteiligten zu pönalisieren. Das Opfer der Tat stellt jedoch keinen tauglichen Tatbeteiligten dar. Zwar ist die amtliche Überschrift nicht unmittelbarer Teil der Norm[12]BGH NStZ 2019, 199, 201., jedoch kann sie im Rahmen einer systematischen Auslegung, wenn auch nicht als durchschlagendes Argument, herangezogen werden. Daneben spricht die Verortung des § 30 StGB unmittelbar hinter den Vorschriften zur Täterschaft und Teilnahme, nicht aber hinter denen des Versuchs für einen Ausschluss des präsumtiven Opfers als tauglicher Adressat. Ebenfalls kann systematisch analysiert werden, ob die anderen Varianten des § 30 II StGB verwirklicht werden können, wenn Opfer und Kommunikationspartner in Personalunion auftreten. Richtigerweise ist die Annahme des Erbietens gem. § 30 II Var. 2 StGB als das Gegenstück zum Bereiterklären und damit als ein Unterfall der versuchten Anstiftung gem. § 30 I StGB zu verstehen.[13]Vgl. Mitsch, JR 2019, 257, 264. Das Opfer kann sich jedoch nicht als Anstifter zu einer Tat an sich selbst strafbar machen. Vergleichbares gilt für § 30 II Var. 3 StGB, der das Vorbereitungsstadium einer mittäterschaftlichen Begehung für strafbar erklärt. Auch hier ist das präsumtive Opfer kein „mittäterschaftstauglicher Verabredungsgenosse“.[14]Vgl. Mitsch, JR 2019, 257, 264. Daher ergibt sich innerhalb des § 30 II StGB eine binnensystematische Dissonanz, hält man nur die Var. 1, nicht aber Var. 2 und 3 mit dem präsumtiven Opfer als Kommunikationspartner für begehbar. Außerdem kann angeführt werden, dass es sich bei der Var. 1 gerade um einen Sonderfall der versuchten Kettenanstiftung handele: Der sich Bereiterklärende will den Anderen dazu verleiten, ihn wiederum anzustiften. Handelt es sich bei dem Anderen um das präsumtive Opfer, kommt dieser aber nicht als Anstifter in Betracht.[15]Kudlich, NJW 2019, 449, 453. Insbesondere aufgrund der systematischen Argumente ist anzunehmen, dass kein Sich-Bereiterklären i.S.d. Norm vorliegt.

Anmerkung

Die andere Auffassung wird vom BGH vertreten, maßgeblich mit einer teleologischen Auslegung belegt und ist daher sehr gut vertretbar.

II. Ergebnis

T hat sich nicht strafbar gemacht.


Zusatzfragen

Wie wirkt sich ein error in persona für den Anstifter aus?
Nach der Unbeachtlichkeitstheorie ist ein unbeachtlicher error in persona des Täters stets unbeachtlich für den Anstifter.[16]Backmann, JuS 1971, 113, 119. Nach der Wesentlichkeitstheorie ist der Irrtum für den Anstifter unbeachtlich, sofern das Tatgeschehen sich in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren hält.[17]BGH NJW 1991, 933, 934. Nach der Individualisierungstheorie soll der Irrtum für den Anstifter dann unbeachtlich sein, wenn er dem Täter die Individualisierung des Opfers überlasse. Dann solle der Täter das Risiko einer Verwechslung durch den Täter tragen.[18]Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 26 Rn. 26 m.w.N. Nach der aberratio-ictus-Theorie ist der für den Vordermann unbeachtliche error in persona für den Anstifter als aberratio ictus zu behandeln, da sich der Vorsatz des Anstifters auf ein bestimmtes Tatobjekt beziehe. Nach dieser Ansicht wird der Anstifter wegen versuchter Anstiftung gem. § 30 Abs. 1 zur von ihm geplanten Tat ggf. in Tateinheit mit einer Fahrlässigkeitstat bzgl. des tatsächlich verletzten Rechtsguts bestraft.[19]Roxin, Allgemeiner Teil Band II, 1. Aufl. 2003, § 26 Rn. 119 f.

Für die aberratio-ictus-Theorie wird angeführt, dass es keinen Unterschied machen könne, ob der Täter ein mechanisches Werkzeug nutze, welches fehlgeht oder, ob er ein menschliches Werkzeug einsetzt, welches sich irrt.[20]Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1311. Gegen dieses Argument ist anzuführen, dass die Betrachtung des Haupttäters als Werkzeug der Anstiftung fremd ist. Anders als das menschliche Werkzeug bei der mittelbaren Täterschaft haftet der Haupttäter nämlich vollverantwortlich für die Tat.[21]Krey/Esser, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2016, Rn. 1097. Von Anhängern der aberratio ictus-Theorie wird zudem vorgebracht, dass bei der Annahme einer Unbeachtlichkeit der Anstifter doppelt strafbar wäre, wenn der Haupttäter nach der im error in persona begangenen Tat seinen Irrtum bemerkt und sodann eine Straftat zu Lasten des „richtigen Opfers“ begeht.[22]Zu diesem auf Binding zurückgehenden („Blutbad“-)Argument vgl. Peñaranda Ramos, in: FS Schünemann 2014, 483, 489. Gegen dieses Argument lässt sich einwenden, dass eine Zurechnung von mehreren Haupttaten nicht möglich ist, da der Vorsatz des Anstifters nur eine der Taten umfasst.[23]Schünemann, in: LK-StGB, § 26 Rn. 87. Außerdem spricht gegen die aberratio-ictus-Theorie, dass der Anstifter gegenüber dem Täter privilegiert würde, was der Wertung des § 26 widerspricht, wonach der Anstifter gleich dem Täter bestraft wird.

Erfasst der absolute Revisionsgrund gem. 338 Nr. 6 StPO auch eine unzulässige Erweiterung der Öffentlichkeit? Bsp.: Aufgrund des medialen Interesses an dem Fall des T entscheidet das Gericht, die Hauptverhandlung in einem live-stream über das Internet zu übertragen. Das Gericht verurteilt den T zu einer siebenjährigen Haftstrafe. Könnte im Rahmen einer Revision auf eine Darlegung des Beruhens i.S.v. 337 StPO verzichtet werden?
Nach einer Auffassung soll in solchen Fällen ein absoluter Revisionsgrund vorliegen.[24]Ranft, Jura 1995, 573, 579; Roxin, NStZ 1989, 376; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29. Aufl. 2017, § 47 Rn. 26. Nach anderer Auffassung soll von einem relativen Revisionsgrund gem. § 337 StPO auszugehen sein.[25]BGH NJW 1957, 881; 1969, 2107, 2108; 1989, 1741; Frisch, in: SK-StPO, 5. Aufl. 2016, 338 Rn. 129; Fromm, NJOZ 2015, 1193, 1196 Es spricht zunächst für die erste Meinung, dass der Wortlaut des § 338 Nr. 6 StPO nicht zwischen einer Einschränkung und einer Erweiterung der Öffentlichkeit entgegen dem § 169 GVG unterscheidet. Für die zweite Ansicht wird indessen angeführt, dass der Öffentlichkeitsgrundsatz in seiner vollen Bedeutung für das rechtsstaatliche Strafverfahren vor allem vor unzulässigen Ausschlüssen und Beschränkungen der Öffentlichkeit schützen solle. So soll eine Geheimjustiz hinter verschlossenen Türen verhindert und eine Kontrolle durch die informierte Öffentlichkeit ermöglicht werden.[26] BGH NJW 1956, 1646; 1966, 1570 Nur bei einer solchen Konstellation sei ein derart schwerwiegender Verfahrensfehler anzunehmen, dass auf eine Beruhensprüfung gem. § 337 StPO verzichtet werden soll. Außerdem wird für die zweite Ansicht angeführt, dass eine Wiederholung des Verfahrens bei unzulässiger Beschränkung der Öffentlichkeit unbedingt geboten ist, um dem rechtsstaatlichen Defizit zu begegnen. Eine Wiederholung eines Verfahrens, das aber „zu viel“ Öffentlichkeit aufweist, könne dagegen nur andere Ergebnisse zu Tage fördern, wenn festgestellt würde, dass dieses „zu viel“ sich in der Entscheidung ausgewirkt hat, diese also auf dem Fehler beruht. Gerade dieses Vorgehen entspräche § 337 StPO.[27]Frisch, in: SK-StPO, 5. Aufl. (2016), 338 Rn. 127 Diesem Argument ist mit Zweifeln zu begegnen. Schließlich ist eine Beeinflussung der Richter durch den Druck der Massenmedien, gerade weil es sich um unterbewusste Vorgänge handeln dürfte, in keiner Weise ausgeschlossen.[28]Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, 14. Aufl. 2020, Rn. 576 Daher ist der ersten Ansicht zu folgen und von einem absoluten Revisionsgrund auszugehen.

Zusammenfassung

1. Eine Privilegierung gem. § 216 I StGB kommt nur dann in Betracht, wenn das Verlangen des Opfers auch handlungsleitend für den Täter wirkt.

2. Ein Sich-Bereiterklären liegt nach der Rechtsprechung auch dann vor, wenn das präsumtive Opfer Adressat der Erklärung ist. Der BGH stützt sich maßgeblich darauf, dass auch in einem solchen Falle eine „motivationale Selbstbindung“ vorliegen könne.

3. Für eine restriktive Auslegung des § 30 II Var. 1 StGB sprechen mit der überwiegenden Literatur systematische Gesichtspunkte, namentlich ein binnensystematischer Vergleich zu den anderen Varianten des § 30 II StGB, die Stellung des § 30 StGB hinter den § 25 ff. StGB und die Einordnung des § 30 II Var. 1 StGB als ein Unterfall der versuchten Kettenanstiftung.

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