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BGH, Beschl. v. 11.11.2020 – 5 StR 256/20 – NJW 2021, 645

Sachverhalt

Die mit Zwillingen schwangere P wird im siebten Schwangerschaftsmonat im Klinikum H. untersucht, wo festgestellt wird, dass ein Fötus eine erhebliche Entwicklungsstörung aufweist, während der andere sich nahezu unauffällig entwickelt. P wird zu diesem Zeitpunkt über die Möglichkeit eines selektiven Fetozids, also die Abtötung des geschädigten Fötus durch Verschluss der Nabelschnur, aufgeklärt. Zunächst entscheidet sich die P für einen solchen selektiven Fetozid, nimmt jedoch wenig später Abstand, da sie sich in dem Klinikum H. nicht gut betreut fühlte und glaubte, man wolle den Abbruch gar nicht vornehmen. Einen Monat später setzten die Wehen ein und P wird in das Klinikum K. eingewiesen. Es lässt sich im Nachhinein nicht mehr feststellen, ob es sich bei diesen Wehen bereits um Eröffnungs- oder lediglich Vorwehen handelte. A, die von dem Wunsch der P wusste, nur das gesunde Kind zur Welt zu bringen, leitete die Entbindung mittels Kaiserschnittes ein. Sie schnitt in die Bauchdecke, dann in den Uterus der P ein und durchtrennte sodann die Nabelschnur des gesunden Zwillings und übergab ihn der Neonatologie. Anschließend klemmte sie die Nabelschnur des lebensfähigen, aber geschädigten Zwillings ab und injizierte in die Nabelschnur Kaliumchlorid, was das Kind absterben ließ. Dabei war der A bewusst, dass diese Methode, einen selektiven Fetozid durchzuführen in medizinischen Fachkreisen nicht anerkannt ist. Sie ging davon aus, sich damit über geltendes Recht hinwegzusetzten und einen Menschen zu töten, entschied sich aber gleichsam dafür, da sie keine andere Möglichkeit sah, dem Wunsch der P zu entsprechen.

Strafbarkeit der A gem. § 212 I StGB?

Anmerkung: Weitere Strafbarkeiten
Im Folgenden soll sich das Gutachten vor allem auf die Strafbarkeit des (späten) selektiven Fetozids richten. Daneben kommt eine Strafbarkeit wegen gefährlicher Körperverletzung zu Lasten der P durch den operativen Eingriff in Betracht. Bejaht man die Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Heileingriffs, so wäre auf Ebene der Rechtswidrigkeit sodann die rechtfertigende Einwilligung zu prüfen.

Skizze

Gutachten

Strafbarkeit gem. § 212 I StGB

A könnte sich gem. § 212 I StGB strafbar gemacht haben, indem sie nach der Öffnung des Uterus und der Entbindung des gesunden Zwillings, dem geschädigten Zwilling Kaliumchlorid injiziert, sodass dieser stirbt.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

Problematisch ist indessen, ob es sich bei dem geschädigten, noch in der Gebärmutter befindlichen Zwilling bereits um einen Menschen im Sinne der §§ 211 ff. StGB handelt oder um einen Nasciturus i.S.d. §§ 218 ff. StGB.

Vernetztes Lernen: Welche wesentlichen Unterschiede ergeben sich zwischen dem Schutz des menschlichen Lebens in den Para. 211 ff. StGB und den Para. 218 ff. StGB?
Der Schutz der §§ 211 ff. StGB lässt sich insgesamt als umfassender bezeichnen. Dies lässt sich im Strafrahmen bemerken. Daneben kennt der Schutz des vorgeburtlichen Lebens keine Fahrlässigkeitstat wie § 222 StGB. Zudem bestehen eine Reihe von Tatbestandsausschlüssen und Rechtfertigungsgründe für den Schwangerschaftsabbruch in § 218a StGB. Die vorsätzlichen Tötungsdelikte durch aktives Tun lassen sich hingegen nur in den deutlich engeren Grenzen der §§ 32, 34 StGB rechtfertigen. Aus diesen Gründen ist die Frage, wo die Grenze zwischen dem Schwangerschaftsabbruch und den Tötungsdelikten zu ziehen ist, von besonderem Gewicht.

Die Frage, ab wann der strafrechtliche Schutz der §§ 211 ff. StGB greift, ist bis jetzt nicht einheitlich beurteilt. Streitig ist, ob es auf den Beginn oder vielmehr auf das Ende des Geburtsvorganges ankommen soll.[1]Nachweise bei Schneider, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. 2021, Vor § 211 Rn. 7 ff.

Der Wortlaut der Normen bietet Ansatzpunkte für beide Ansichten: Einerseits spricht § 219 I 1 StGB vom Schutz „des Ungeborenen“. Dass sich das in der Geburt befindliche Kind bereits als „geboren“ und damit nicht mehr vom Schutz des § 219 StGB erfasst gelten soll kann also verwundern.[2]Lorenz JR 2021, 340, 341;  Herzberg, JZ 2001, 1106, 1110. Andererseits spricht eine Betrachtung des Wortlauts des § 218 StGB für den früheren Zeitpunkt, da diese Norm an eine laufende Schwangerschaft anknüpft. Mit dem Eintritt der Eröffnungswehen bricht das Kind jedoch bereits gewissermaßen die Schwangerschaft ab und induziert die Entbindung. Ein weiterer Abbruch durch die Mutter, Ärzte oder Dritte ist zu diesem Zeitpunkt also nicht mehr möglich.[3]Jäger JA 2021, 342, 344. Dem steht es nicht entgegen, dass das Zivilrecht mit dem § 1 BGB an die Vollendung der Geburt anknüpft. Schließlich verfolgt das Zivilrecht gerade eine andere Schutzrichtung als das Strafrecht [4]BGH NJW 2021, 645, 647. 

Zu fragen ist weiterhin, worin der Beginn des Geburtsvorganges zu sehen wäre. Grundsätzlich wird das Einsetzen der Eröffnungswehen für maßgeblich gehalten. Im vorliegenden Fall bereitet es Probleme, dass sich nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, ob es sich um Eröffnungs- oder lediglich um Vorwehen handelte. Daher ist in dubio pro reo zunächst davon auszugehen, dass es sich lediglich um Vorwehen handelt.

Es ist weiter zu klären, wann der Geburtsvorgang durch bei einer operativen Entbindung beginnt. In Betracht kommt vor allem eine Anknüpfung an die Öffnung des Uterus. Dafür spricht der Blick auf die Vulnerabilität der Rechtsgüter des Kindes. Außerdem markiere der Uteruseinschnitt anders als etwa die Einleitung der Narkose oder der Schnitt in die Bauchdecke der Mutter den Moment, der nach aller Regel das eindeutige Ende des Schwangerschaft darstellt und das Kind erstmalig unmittelbar betrifft.[5]BGH NJW 2021, 645, 648. Probleme ergeben sich jedoch dort, wo die Gebärmutter nicht zum Zwecke der Entbindung geöffnet wird, sondern weil bspw. eine medizinische Behandlung des Fetus ermöglicht werden soll und der Uterus anschließend wieder geschlossen wird. In solchen Fällen wäre problematische Konsequenz, dass für eine Zwischenzeit der gewichtigere Schutzstatus der §§ 211 ff. StGB gewährt würde und danach wieder endet. Dies wäre mit der Konzeption des strafrechtlichen Lebensschutzes kaum vereinbar.[6]Vgl. auch Jäger JA 2021, 342, 344; Schneider, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. 2021, Vor § 211 Rn. 7. Nur durch den Hirntod könne das Ende des Menschseins markiert werden. [7]Lorenz, JR 2021, 340, 342. Um das Problem des Statuswechsels zu vermeiden wird als weiteres subjektives Merkmal vorausgesetzt, dass der Zweck der Öffnung des Uterus die Beendigung der Schwangerschaft sein muss.[8]BGH NJW 2021, 645, 648. Gleichwohl ist einzuwenden, dass auch die Ergänzung, um dieses subjektive Kriterium das vorgenannte Problem nicht in ausnahmslos allen Fällen zu lösen vermag. Es ist schließlich denkbar, dass im Moment der Uterusöffnung ein Entbindungswille vorliegt, sich anschließend aber doch gegen eine Entbindung entschlossen und der Uterus wieder geschlossen wird. Erneut bestünde das Problem des Statuswechsels.[9]Lorenz, JR 2021, 340, 342. 

Anmerkung: Statuswechsel bei Eröffnungswehen
Eine parallel verlaufende Argumentation könnte auch gegen das Einsetzen der Eröffnungswehen als maßgebender Zeitpunkt in Stellung gebracht werden. Mithilfe der sog. Tokolyse lässt sich nämlich der Geburtsvorgang auch noch nach Einsetzen der Eröffnungswehen hemmen.[10]Lorenz, JR 2021, 340, 341 f.

Jedoch ist bei folgenorientierter Betrachtung eine frühere Grenzziehung vorzugswürdig. Es ist nicht einzusehen, warum (grob) fahrlässige Behandlungsfehler während des besonders risikoreichen Geburtsvorganges keine Strafbarkeit gem. § 222 StGB begründen können und die besondere Schutzbedürftigkeit des in der Geburt befindlichen Kindes unbeachtet bleiben soll.[11]Schneider, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. 2021, Vor § 211 Rn. 8. Daher handelt es sich bei dem geschädigten Zwilling im Zeitpunkt der Tötung um einen „anderen Menschen“ i.S.d. § 212 StGB. Kausalität und objektive Zurechenbarkeit liegen vor.

Anmerkung: Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik
Gegen das letzte Argument wird angeführt, dass es sich um ein rechtspolitisches, nicht jedoch um ein überzeugendes dogmatisches, an den Auslegungsmethoden orientiertes Argument handelt. Es sei vielmehr notwendig dem besonderen Schutzbedürftigkeit durch ein gesetzgeberisches Tätigwerden Rechnung zu tragen.[12]Lorenz JR 2021, 340, 341.

2. Subjektiver Tatbestand

A handelt auch vorsätzlich. Dass es sich bei dem geschädigten Zwilling zu diesem Zeitpunkt – auch in der Laiensphäre – um ein taugliches Tatobjekt handelt ist der A bewusst.

II. Rechtswidrigkeit

V müsste auch rechtswidrig gehandelt haben.

1. Notwehr, § 32 StGB

In Betracht kommt vorliegend der Rechtfertigungsgrund der Notwehr gem. Eine Rechtfertigung wegen Notwehrhilfe scheidet aus, da erstens generell kein Angriff von der bloßen risikobehafteten menschlichen Existenz eines Fötus ausgehen kann [13]Jäger, JA 2021, 342, 344.. Im konkreten Fall ist zweitens zu sagen, dass im Zeitpunkt der Tötung keine Gefahr für den bereits entbundenen Zwilling ausgeht.[14]BGH NJW 2021, 645, 649.

2. Notstand, § 34 StGB

Ein rechtfertigender Notstand gem. § 34 StGB scheitert ebenfalls mangels Gefahr für den entbundenen Zwilling im Zeitpunkt der Tötungshandlung.[15]BGH NJW 2021, 645, 649. 

Vernetztes Lernen: Kommt eine Rechtfertigung gem. Para. 34 StGB in Betracht, wenn das Kind nach Beginn des Geburtsvorganges aufgrund von Komplikationen getötet wird, weil es sonst nicht ohne die Gefahr des Todes von der Mutter getrennt werden kann (sog. Perforation)?
Grundsätzlich dürfte auch hier die Unabwägbarkeit menschlichen Lebens entgegenstehen. Von der h.M. wird vertreten, dass unter dem Gesichtspunkt des defensiven Notstandes etwas anderes gelten könne, da das in der Geburt befindliche Kind sich durch den Verbleib im Körper der Mutter zu einem gefährdenden Fremdkörper entwickle.[16]Hirsch, in: FS-Eser, S. 320; Roxin, in: FS-Jescheck, S. 475 ff.; mit anderer Begründung Erb, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. 2020, § 34 Rn. 215. Dieser Lösung wird entgegengehalten, dass die Gefahr für das Kind gleichermaßen von der Mutter ausgehe, sie also wechselseitig wirke. Darüber hinaus, könne das gefahrschaffende Moment sogar in der Sphäre der Mutter zu sehen sein, wenn sie das Kind erzeugt, weshalb der Gedanke des defensiven Notstandes fehlgehe.[17]Merkel, in: NK-StGB, 5. Aufl. 2017, § 218 Rn. 36 ff.

3. § 218a II analog

Letztlich kommt aber eine notstands(ähnliche) Abwägung des geborenen Lebens mit dem Interesse der Mutter in Betracht, kein stark beeinträchtigtes Kind großziehen zu wollen. Eine solche Interessenabwägung kann zwar nicht innerhalb des § 34 StGB vorgenommen werden, jedoch könnte erwogen werden, den § 218a II StGB in Anwendung zu bringen. Die Rechtfertigung aufgrund einer medizinisch-sozialen Indikation im Sinne einer mütterlichen Gefahr bezieht sich aber ausdrücklich nur auf den Schwangerschaftsabbruch, der jedoch – wie gezeigt – nur bis zum Beginn des Geburtsvorganges, hier der Uterusöffnung möglich ist. Für eine Analogie fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Als Ausnahmevorschrift ist § 218a II StGB restriktiv auszulegen.[18]BGH NJW 2021, 645, 649.  Zudem würde eine analoge Anwendung gerade das mit der früheren Grenzziehung (s.o.) zwischen §§ 218 ff. StGB und §§ 211 ff. StGB bezweckte Schutzniveau relativieren. 

III. Schuld

1. Entschuldigender Notstand, § 35 I StGB

Zwar könnte § 35 StGB anders als § 34 StGB zu einer Entschuldigung trotz Eingriffs in das menschliche Leben führen. Jedoch fehlt es auch hier an einer Gefahr für den gesunden Zwilling im Zeitpunkt der Tathandlung und an der erforderlichen Nähebeziehung zwischen der A und dem gesunden Zwilling vor sowie nach Beginn des Geburtsvorganges.[19]Vgl. auch Eisele, JuS 2021, 272, 273.

2. Verbotsirrtum, § 17 StGB

Ein Verbotsirrtum liegt nicht vor, da der A bewusst war, sich über ein gesetzliches Verbot hinwegzusetzen und einen Menschen zu töten.

IV. Ergebnis

A hat sich gem. § 212 I StGB strafbar gemacht.


Zusatzfragen

M und F sind ein Paar. Als F feststellt, dass sie in der neunten Woche schwanger ist, möchte sie einen Beratungstermin i.S.v. Para. 219 StGB vereinbaren, um die Schwangerschaft abbrechen zu können (Para. 218a I StGB). M möchte auf keinen Fall, dass ihr zukünftiges Kind abgetrieben wird und sperrt die F aus diesem Grund drei Wochen in ihrem Haus ein und nimmt F jede Möglichkeit „nach außen“ zu kommunizieren. Strafbarkeit des M?
M erfüllt den Tatbestand des § 239 StGB in der Alternative des Einsperrens. Zudem liegt die (Erfolgs-)Qualifikation des § 239 III Nr. 1 StGB vor. Fraglich ist, ob eine Rechtfertigung seines Handelns in Betracht kommt, weil er zum Schutze des Nasciturus handelt. In Betracht kommt eine Nothilfe gem. § 32 StGB. Als notwehrfähiges Rechtsgut, also schützenswertes (Individual-)Interesse kommt das ungeborene Leben des Nasciturus in Betracht. Probleme bereitet hier jedoch bereits die Frage, ob ein etwaiger Angriff durch den Arzt oder die Mutter rechtswidrig ist. Denn während der Schwangerschaftsabbruch nach § 218a II und III StGB gerechtfertigt ist, so ist der Abbruch nach Schwangerschaftskonfliktberatung gem. § 218a I StGB tatbestandslos, jedoch rechtswidrig. Wie sich diese paradoxe – aber vom BVerfG bestätigte – Kompromisslösung auf die Rechtswidrigkeit des Angriffs auswirkt, kann jedoch dahinstehen, da der Angriff nicht gegenwärtig ist. Das wäre der Fall, wenn er unmittelbar bevorsteht, bereits begonnen hat oder noch fortdauert. Darüber wie man das „unmittelbare Bevorstehen“ weiter konkretisiert besteht keine Einigkeit. Zum Teil wird eine Anlehnung an § 22 StGB vorgeschlagen und gefragt, ob bereits unmittelbar zur Tat angesetzt wurde. Eine andere Ansicht stellt darauf ab, ob die Abwehr des Angriffs bei weiterem Zuwarten unmöglich gemacht oder erschwert werden würde. Nach der wohl vermittelnden Ansicht der Rechtsprechung kommt es darauf an, ob ein Verhalten vorliegt, das unmittelbar in eine Rechtsgutsverletzung umschlagen kann und bei dem ein Hinausschieben der Abwehrhandlung den Erfolg der Notwehr gefährden würde.[20]Meinungen bei Oğlakcıoğlu/Rückert, Fälle zum Strafrecht Besonderer Teil, 2018, S. 18 f.Vorliegend kommt aber selbst die weiteste Ansicht zu dem Ergebnis, dass ein Zuwarten zumindest auf den Beratungstermin die Notwehrmöglichkeiten nicht einschränken würde. Eine Notwehrlage liegt somit nicht vor. Die Prüfung einer Notstandslage (§ 34 StGB) begegnet einem ähnlichen Problem bei der Frage, ob die Gefahr gegenwärtig ist bzw. eine Gefahr überhaupt besteht.

Bejaht man eine Notwehr- oder Notstandslage, so bereitet spätestens die Prüfung der Gebotenheit (§ 32 StGB) oder der Angemessenheit (§ 34 StGB) Schwierigkeiten. Denn in der Regelung des § 218a I StGB kommt die gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, zumindest in den ersten zwölf Schwangerschaftswochen der Mutter die Entscheidung darüber zu überlassen, ob der Nasciturus weiter ausgetragen werden soll. Im Rahmen der Notstandshandlung könnte diese Frage auch schon in der Interessenabwägung thematisiert werden, da § 218a I StGB eine solche spezialgesetzlich bereits vornimmt.[21]Ähnlich bei Oğlakcıoğlu/Rückert, Fälle zum Strafrecht Besonderer Teil, 2018, S. 17 ff.

In welche Phasen unterteilt sich das Strafverfahren?
Das Strafverfahren lässt sich in Ermittlungsverfahren, Zwischenverfahren, Hauptverfahren, ggf. Rechtsmittelverfahren und Vollstreckungsverfahren unterteilen.

Im Ermittlungsverfahren (oder Vorverfahren) ermittelt die Staatsanwaltschaft bei Vorliegen eines Anfangsverdachts ggf. unter Beteiligung des Ermittlungsrichters und der Polizei den Sachverhalt, um festzustellen, ob ein hinreichender Tatverdacht begründet ist. Ist das der Fall, so erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage gem. § 170 I StPO. Andernfalls stellt sie das Verfahren gem. §§ 153 ff., 170 II 1 StPO ein.

Im Zwischenverfahren überprüft das zuständige Gericht auf Grundlage der Akte, ob der hinreichende Tatverdacht begründet ist. Ist das der Fall, erlässt das Gericht einen Eröffnungsbeschluss (§ 203 StPO).

Das Hauptverfahren unterteilt sich in die Vorbereitung der Hauptverhandlung (§§ 213 ff. StPO) und die öffentliche Hauptverhandlung (§§ 226 ff. StPO). Das Hauptverfahren endet grundsätzlich mit einem Urteil gem. § 260 StPO oder einer Einstellung i.S.d. §§ 153 ff., 170 II StPO.

Bei Einlegung durch den Angeklagten oder die Staatsanwaltschaft kann sich das Rechtsmittelverfahren anschließen. In Betracht kommen vor allem die Berufung (§§ 312 ff. StPO) und die Revision (§§ 333 StPO). Wir kein Rechtsmittel eingelegt oder ist der Rechtsweg erschöpft, so erwächst das Urteil in Rechtskraft. Ab diesem Zeitpunkt kann das Vollstreckungsverfahren (§§ 449 ff. StPO) eingeleitet werden.


Zusammenfassung

1. Die Grenze zwischen dem Schutz der §§ 218 ff. StGB und der §§ 211 ff. StGB wird nicht durch die Vollendung, sondern den Beginn des Geburtsvorganges markiert.

2. Bei einer natürlichen Geburt liegt der Beginn des Geburtsvorganges mit Eintritt der Eröffnungswehen vor.

3. Bei der operativen Entbindung mittels Kaiserschnittes besteht der Beginn der Geburt in der Öffnung des Uterus mit dem Zwecke der Beendigung der Schwangerschaft.

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