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VG Gießen, Beschluss vom 02.05.2022 – 3 L 793/22.GI; BeckRS 2022, 9519 und VG Gießen Beschluss vom 16.5.2022 – 3 L 998/22.GI; BeckRS 2022, 12828

Sachverhalt

(abgewandelt und gekürzt)

Der A ist Student an der Universität U in Land N. A ist der Meinung, dass Masken nicht zur Eindämmung der Corona-Pandemie beitragen. Schon gar nicht möchte er durch die Maske an seinem Studium gehindert werden. Am 01. April erlässt die Universität U eine Allgemeinverfügung („Allgemeinverfügung zur Infektionsvermeidung mit dem Coronavirus an der U-Universität“), in der unter anderem eine Verpflichtung normiert ist, in den Gebäuden der Universität grundsätzlich eine medizinische Maske zu tragen. Die U ordnet die sofortige Vollziehung der Verfügung an und begründete dies ordnungsgemäß damit, dass sie den Schutz der Gesundheit ihrer Mitglieder und Angehörigen sicherstellen müsse.

Der A ist empört über die Allgemeinverfügung und wendet sich am 14. April 2022 gegen die sofortige Vollziehbarkeit der in der Allgemeinverfügung der Universität U vom 01. April 2022 enthaltenen Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Maske. Zur Begründung verwies er darauf, dass es bereits an einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage fehle. Das Auferlegen einer Maskenpflicht komme nur noch in den in § 28a Abs. 7 Nr. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) genannten Bereichen in Betracht, wozu die Hochschulen jedoch nicht zählten. Mit dem Wegfall einer entsprechenden Ermächtigung in der landesrechtlichen Coronavirus-Schutzverordnung bleibe auch der Universität U die Anordnung einer Maskenpflicht verwehrt. Zudem sieht sich der A durch das Tragen der Maske in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt. Dem entgegnet die Universität U mit dem Argument, dass soweit sich die Maskenpflicht auf die Studierenden erstrecke, stütze sich die Anordnung auf § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VII. Nach der Norm sei sie ermächtigt zum Schutz der Studierenden Unfallverhütungsvorschriften zu erlassen. Die Universität wendet ein, dass sie ansonsten die Allgemeinverfügung auf das Hausrecht stützen würde. Eine Klage in der Hauptsache reicht der A noch nicht ein.

Hat der Antrag des A Aussicht auf Erfolg?

(Anmerkung: In dem Land N ist kein Vorverfahren durchzuführen)

§ 1 Tragen einer medizinischen Maske (Allgemeinverfügung)

(1) In den Gebäuden der Universität U ist grundsätzlich eine OP-Maske oder Schutzmaske der Standards FFP2, KN95, N95 oder vergleichbar ohne Ausatemventil (medizinische Maske) zu tragen. Die Maskenpflicht besteht grundsätzlich auch am Platz.

(2) Abweichend von Abs. 1

1. kann die Maske am Platz abgenommen werden, solange ein Mindestabstand von 1,5 m zu weiteren Personen sicher und dauerhaft eingehalten werden kann und eine ausreichende Lüftung gewährleistet ist;

2. kann die Maske während sportlicher Aktivitäten abgenommen werden, sofern dies die verantwortliche Übungsleitung entscheidet;

3. können Vortragende für die Dauer ihres Vortrags die Maske im Veranstaltungsraum abnehmen, sofern der Mindestabstand zu anderen Personen von 1,5 m dauerhaft eingehalten werden kann;

4. können Personen für die Dauer des Trinkens und Essens die Maske abnehmen, sofern ein Mindestabstand von 1,5 m zu anderen Personen sicher eingehalten werden kann.

(3) Werden im Rahmen von Treffen oder Veranstaltungen Getränke oder Speisen gereicht, sind die Leitlinien zur Infektionsvermeidung mit dem Coronavirus für Veranstaltungen der U-Universität (PDF) zu beachten.

§ 15 Unfallverhütungsvorschriften (SGB VII)

(1) Die Unfallversicherungsträger können unter Mitwirkung der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e. V. als autonomes Recht Unfallverhütungsvorschriften über Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren oder für eine wirksame Erste Hilfe erlassen, soweit dies zur Prävention geeignet und erforderlich ist und staatliche Arbeitsschutzvorschriften hierüber keine Regelung treffen; in diesem Rahmen können Unfallverhütungsvorschriften erlassen werden über

1. Einrichtungen, Anordnungen und Maßnahmen, welche die Unternehmer zur Verhütung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren zu treffen haben, sowie die Form der Übertragung dieser Aufgaben auf andere Personen,

[…]

§ 44 Präsidentin oder Präsident (Hochschulgesetz des Landes N; im Originalfall war es § 44 HHG)

(1) 1Die Präsidentin oder der Präsident vertritt die Hochschule nach außen. 2Sie oder er ist Dienstvorgesetzte oder -vorgesetzter des Personals der Hochschule und wird insoweit von der Kanzlerin oder dem Kanzler vertreten. 3Das Aufsichts- und Weisungsrecht schließt die ordnungsgemäße Wahrnehmung der vom Fachbereich übertragenen Lehr- und Prüfungsaufgaben ein. 4Sie oder er wahrt die Ordnung an der Hochschule und entscheidet über die Ausübung des Hausrechts.

[…]

Skizze


Gutachten

Der Antrag des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn dieser zulässig und soweit er begründet ist.

A. Zulässigkeit

Zunächst müsste der Antrag des A zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Wenn keine aufdrängende Sonderzuweisung vorliegt, müsste es sich nach § 40 I S. 1 VwGO bei dem zugrundeliegenden Sachverhalt um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handeln und es dürfte keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegen. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, sodass sich der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach der sog. Generalklausel nach § 40 I S. 1 VwGO richtet.

Eine Streitigkeit ist nach der modifizierten Subjektstheorie öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidende Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist, also einen Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet.[1]Reimer, in: BeckOK VwGO, 61. Ed. 01.04.2022, § 40 Rn. 45.4. Die streitentscheidende Norm ist die Allgemeinverfügung, die auf Grundlage des SGB VII oder das Hausrecht erlassen wurde. Die Normen berechtigen jeweils einen Hoheitsträger. Damit liegt eine Norm des öffentlichen Rechts vor und es handelt sich folglich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.

Die Streitigkeit ist auch nicht-verfassungsrechtlicher Art, da sich mit dem A und der Universität nicht zwei Verfassungsorgane um Verfassungsrecht (doppelte Verfassungsunmittelbarkeit) streiten.

Eine abdrängende Sonderzuweisung ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 I S. 1 VwGO eröffnet.

II. Statthafte Antragsart

Der A müsste einen statthaften Antrag wählen. Dafür ist das Interesse des Antragsstellers auszulegen, §§ 122 I, 88 VwGO. Der A begehrt vorliegend einstweiligen Rechtsschutz gegen die Verpflichtung eine Maske zu tragen. In Betracht kommt ein Antrag nach § 80 V VwGO oder § 123 VwGO. § 123 VwGO ist aber nur einschlägig, wenn in der Hauptsache keine Anfechtungsklage oder ein Anfechtungswiderspruch statthaft ist. A will die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) erreichen und damit im Wege des Eilrechtsschutzes gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung vorgehen. Dafür kann der A einen Antrag nach § 80 V 1 HS. 2 VwGO stellen.

Anmerkung: Welche Fälle des sofortigen Rechtsschutzes gibt es noch?

Nach § 123 V VwGO sind die §§ 80 und 80a VwGO vorrangig. Eine Anwendbarkeit des § 123 VwGO scheidet damit immer aus, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage, sowie ein Anfechtungswiderspruch statthaft ist. Mithin muss in der Prüfung zunächst festgestellt werden, dass keine Anfechtungsklage oder ein Anfechtungswiderspruch erhoben wurde oder dieser in der Hauptsache statthaft wäre. Ebenfalls ist ein einstweiliger Rechtsschutz nicht anzuwenden, wenn der Antragssteller sich gegen eine landesrechtliche Satzung oder Rechtsverordnung wendet. Dann ist § 47 I VwGO einschlägig. Somit verbleiben grundsätzlich für den § 123 VwGO die Fälle des einsteiligen Rechtsschutzes bei einer Verpflichtungsklage/ einem Verpflichtungswiderspruch und der allgemeinen Leistungsklage.
Klassische Klausurfälle sind somit das Begehren eines Stands auf einem Volksfest oder die Nutzung einer städtischen Einrichtung.

III. Antragbefugnis

Weiter müsste die Antragsbefugnis nach § 42 II VwGO analog vorliegen. Antragsbefugt ist demnach wer geltend macht, durch den angegriffenen Rechtsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Ist dies nicht bereits von vornherein ausgeschlossen, liegt die Antragsbefugnis vor. Es ist nicht völlig ausgeschlossen, dass der A durch die sofortige Vollziehung in seiner Handlungsfreiheit verletzt ist. Die Antragsbefugnis liegt vor.

IV. Antragsgegner

Antragsgegnerin ist hier die Universität.

V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Die Verfahrensbeteiligten müssten gem. § 61 VwGO beteiligten- und gem. § 62 VwGO Prozessfähig sein. Der A ist gem. § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligten- und nach § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Universität ist gem. § 61 Nr. 2 VwGO beteiligtenfähig und gem. § 62 III VwGO im Verfahren durch den gesetzlichen Vertreter fähig Verfahrenshandlungen vorzunehmen.

VI. Rechtsschutzbedürfnis

Weiter müsste der A auch ein Rechtsschutzbedürfnis haben. Dafür dürften dem A keine einfacheren Mittel zur Verfolgung des Antragsinteresses zur Verfügung stehen und die Hauptsache dürfte nicht unzulässig sein.

1. Vorherige Einlegung eines Rechtsbehelfs

Bisher hat der A noch keine Anfechtungsklage in der Hauptsache erhoben. Es ist umstritten, ob vor der Stellung eines Antrags nach § 80 V VwGO in der Hauptsache eine Anfechtungsklage erhoben werden muss.

Dafür spricht, dass die Wiederherstellung der aufschiebenden Bedingung nur für einen bereits bestehenden Rechtsakt möglich erscheint.[2]Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 VwGO Rn. 460. Dagegen sprechen jedoch Gründe des effektiven Rechtschutzes. § 19 IV GG gebietet es auch ohne die Einlegung eines Rechtsbehelfs einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Falls man nur einen einstweiligen Rechtsschutz zumindest gleichzeitig mit dem Rechtsbehelf in der Hauptsache einreichen könnte, würde die Frist zur Einlegung des Rechtsbehelfs unzulässig verkürzt.[3]Gersdorf, in: BeckOK VwGO, § 80 Rn. 164.

2. Keine offensichtliche Unzulässigkeit in der Hauptsache

Die in der Hauptsache zu erhebende Anfechtungsklage dürfte nicht unzulässig sein. Hier ergeben sich jedoch keine entsprechenden Anhaltspunkte.

VII. Zwischenergebnis Zulässigkeit

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des A ist zulässig

B. Begründetheit

Der Antrag müsste des Weiteren begründet sein.

Der Antrag nach § 80 V 1 Hs. 2 VwGO ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtmäßig ist und/oder nach summarischer Prüfung das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt.

I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung sofortigen Vollziehung

Zunächst müsste die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtmäßig sein. Hier erging die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtmäßig. Insbesondere war, unabhängig davon, ob ein Anhörungserfordernis im Rahmen der Anordnung der sofortigen Vollziehung besteht, hier aufgrund der Allgemeinverfügung eine Anhörung nach § 28 II N. 4 VwVfG entbehrlich.

Vernetztes Lernen: Anhörungserfordernis bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung

Fraglich ist im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung, ob eine Anhörung nach § 28 VwVfG vor Erlass der Anordnung erfolgen muss. Nach § 28 I VwVfG muss bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.
Direkte Anwendung: Eine direkte Anwendung scheidet nach überwiegender Ansicht aus, da es sich bei der Anordnung nicht um einen Verwaltungsakt handelt.[4]Anstatt vieler siehe Gersdorf, in: BeckOK VwGO, 61. Ed. 1.7.2021, § 80 Rn. 81; Schoch, in: Schoch/Schneider, 42. EL Februar 2022, § 80 VwGO Rn. 258.
Analoge Anwendung: Gegen eine analoge Anwendung wird richtigerweise vorgetragen, dass die Analogievoraussetzungen nicht erfüllt sind. Es fehle an der planwidrigen Regelungslücke. Die § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 regeln abschließend die formellen Voraussetzungen an die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Außerdem läge keine vergleichbare Interessenlage vor. Die Anhörung dient auch dazu, dem Beteiligten vor Fristversäumung und Bestandskraft die Möglichkeit der Stellungnahme zu geben. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann im Gegensatz zum Verwaltungsakt jedoch nicht bestandskräftig werden.[5]Gersdorf, in: BeckOK VwGO, 61. Ed. 1.7.2021, § 80 Rn. 81; a.A. Müller, NVwZ 1988, 702ff.

Vernetztes Lernen: Begründungserfordernis

Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen.
Dabei darf nicht lediglich der Gesetzestext wiedergegeben werden. Vielmehr muss die schriftliche Begründung in nachvollziehbarer Weise die Erwägungen erkennen lassen, die die Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben. Unter Beachtung des konkreten Falls müssen ebenso die Ermessenserwägungen aus der Begründung hervorgehen.[6]Gersdorf, in: BeckOK VwGO, 61. Ed. 1.7.2021, § 80 Rn. 87.

II. Interessenabwägung

Jedoch könnte das private Aussetzungsinteresse des A das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegen. Dazu sind zunächst die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu prüfen.

1. Ermächtigungsgrundlage der Allgemeinverfügung

Aufgrund des Vorbehaltes des Gesetztes müsste die Allgemeinverfügung auf einer rechtmäßigen Ermächtigungsgrundlage beruhen

a) § 15 I S. 1 Nr. 1 SGB VII 

Zunächst könnte § 15 I 1 Nr. 1 SGB VII eine taugliche Ermächtigungsgrundlage darstellen. Die Norm ermächtigt den Unfallversicherungsträger i. S. d. § 114 SGB VII unter Mitwirkung des Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e. V. und gemäß § 15 IV SGB VII unter staatlichen Genehmigungsvorbehalt als autonomes Recht Unfallverhütungsvorschriften zu erlassen. Die Norm betrifft also Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und arbeitsbedingten Gesundheitsverfahren – und berechtigt daher nur den Unfallversicherungsträger, welcher grundsätzlich nicht die jeweilige Hochschule ist.

b) Austausch der Ermächtigungsgrundlage

Die Ermächtigungsgrundlage könnte aber ausgetauscht und die Allgemeinverfügung auf § 44 I S. 1 HG gestützt werden. Der Austausch der Ermächtigungsgrundlage ist jedoch nicht beliebig möglich. Zulässigkeitsvoraussetzung für den Austausch der Ermächtigungsgrundlage ist, dass der Verwaltungsakt durch den Austausch nicht in seinem Wesen verändert wird. Eine solche Veränderung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn bei einem Ermessensverwaltungsakt die Eingriffsgrundlage dergestalt ausgetauscht wird, dass die Ermächtigungsgrundlage einem anderen Rechtsgebiet entstammt. Insbesondere ist dann eine Wesensänderung anzunehmen, wenn die neue Ermächtigungsgrundlage eine andere Zweckrichtung verfolgt.[7]VG Gießen Beschl. v. 2.5.2022 – 3 L 793/22.GI, BeckRS 2022, 9519 Rn. 23.

§ 15 I 1 Nr. 1 SGB VII erfasst Unfallverhütungsvorschriften, während das Hausrecht für öffentliche Gebäude die Befugnis umfasst, zur Verwirklichung des Widmungszwecks und zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs, verhältnismäßige Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung im Dienstgebäude zu ergreifen. Das Hausrecht und die Regelung des § 15 I 1 Nr. 1 SGB VII sind somit unterschiedlichen Rechtsgebieten zuzuordnen und haben auch verschiedene Zweckrichtungen inne. Mithin kommt kein Austausch der Ermächtigungsgrundlage in Betracht.

2. Zwischenergebnis

Die Allgemeinverfügung ist damit rechtswidrig und der Antrag begründet.

C. Ergebnis

Der Antrag des A auf einstweiligen Rechtsschutz ist zulässig und begründet.

Zusatzfragen

Wie wäre der Fall zu beurteilen, wenn der Präsident der Universität die Allgemeinverfügung auf das Hausrecht stützen würde

Nach § 44 I 4 HG wahrt der Präsident die Ordnung an der Hochschule und entscheidet über die Ausübung des Hausrechts. Zunächst ist dabei zu Fragen, ob es sich um eine Befugnis- oder Zuständigkeitsnorm handelt. Nur wenn eine Befugnisnorm vorliegt, können darauf gestützte Maßnahmen wie die Verpflichtung zum Tragen einer Maske angeordnet werden. Notwendigerweise geht mit der Norm aber eine gewisse Befugnis einher. Die Entscheidung über die Ausübung des Hausrechts lässt sich – denknotwendig – nicht von der Wahrnehmung bestimmter Befugnisse trennen.[8]VG Gießen Beschl. v. 16.5.2022 – 3 L 998/22.GI, BeckRS 2022, 12828 Rn. 19. Dazu gehören dann auch die Befugnisse, Maßnahmen zur Sicherstellung eines geordneten Studienbetriebs ohne Gefährdung von Mitgliedern der Hochschule zu treffen.[9]Hess. VGH, Beschluss vom 1. Februar 2022 – 10 B 2508/21 -, juris, Rn. 10. Der mit der Maskenpflicht angestrebte Schutz der Studierenden aber auch dadurch der Mitarbeiter:innen des Universitätsbetriebs vor einer Coronainfektion dient den Schutz dieser Gruppen und auch der Verhinderung mit einer Coronainfektion einhergehenden Störung des Präsenzbetriebs. Mithin ist die erlassene Allgemeinverfügung vom Anwendungsbereich des Hausrechts erfasst.

Entfaltet die Regelung des IfSG gegenüber dem Hausrecht eine Speerwirkung

Zunächst ist festzustellen, dass der § 28a VII Nr. 1 IfSG nur noch eine Maskenpflicht in den genannten Bereichen in Betracht komme (etwa für Arztpraxen, Krankenhäuser, Pflegeheime), wozu die Hochschulen jedoch nicht zählten. Somit käme grundsätzlich nur eine Maskenpflicht auf Grundlage des § 28 a Abs. 8 IfSG in Betracht. Deshalb wird vertreten, dass die Berufung auf das Hausrecht zum Erlass einer Maskenpflicht den Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes missachten würde.[10]Dazu ausführlich Felz/Elbenstein, ARP 2022, 215, 2018.
Der Umstand, dass durch die Regelungen des Infektionsschutzgesetzes anderen Behörden Kompetenzen und Befugnisse zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten eingeräumt sind, ändert jedoch nichts an der Befugnis des Präsidenten der Hochschule im Rahmen des Hausrechts „eigene“ Maßnahmen zu erlassen. Das Infektionsschutzgesetz soll die Eindämmung von Infektionskrankheiten durch den allgemeinen Schutz der Bevölkerung bewirken. Es können sich durchaus in verschiedenen Bereichen Kompetenzüberschneidungen oder -ergänzungen ergeben. Dies kommt dann insbesondere in Betracht, wenn es, wie hier, um eine begrenzte Gruppe handelt und die Maßnahmen der Funktionsfähigkeit und Schutz des begrenzten universitären Betriebs dient.[11]VG Gießen Beschl. v. 16.5.2022 – 3 L 998/22.GI, BeckRS 2022, 12828 Rn. 20..

Zusammenfassung:

1. Als Ermächtigungsgrundlage zur Regelung einer Maskenpflicht gegenüber Studierenden durch Verwaltungsakt kann nicht § 15 I 1 Nr. 1 SGB VII (Unfallverhütungsvorschriften) herangezogen werden.

2. Die Zulässigkeitsvoraussetzung für den Austausch der Ermächtigungsgrundlage ist, dass der Verwaltungsakt hierdurch nicht in seinem Wesen verändert wird. Eine Wesensänderung liegt regelmäßig vor, wenn bei einem Ermessensverwaltungsakt die Eingriffsgrundlage dergestalt ausgetauscht wird, dass die richtigerweise anzuwendende Norm einem anderen Rechtsgebiet und einer anderen Zweckrichtung zuzuordnen ist.

3. Das in § 44 I 4 HG geregelte Hausrecht des Präsidenten der Hochschule stellt eine Befugnisnorm dar, die zum Erlass verhältnismäßiger Maßnahmen zur Sicherstellung eines geordneten Studienbetriebs ohne Gefährdung von Mitgliedern der Hochschule ermächtigt.

4. Die Heranziehung des § 44 I 4 HG als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung einer Maskenpflicht verstößt nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes.


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