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VGH BW, Urt. v. 22.05.2019 – 5 S 2592/18; NJW 2019, 2876

Sachverhalt

(abgewandelt und gekürzt)

K macht die Fußgängerzone der Stadt S am Samstagvormittag zu seiner Bühne. Er ist Wahrsager und legt Karten. Damit dies auch in der richtigen Stimmung passiert, trägt er einen großen Hut, einen langen schwarzen Mantel, hat einen kleinen Klapptisch dabei, zwei Klappstühle und ein Pappschild auf dem steht: „Wagen Sie einen Blick in die Zukunft und lassen Sie sich durch die Karten führen.“ Seine Tätigkeit ist nicht nur an die jeweils vor ihm sitzende Person gerichtet, sondern wird öffentlich zelebriert und lockt so immer wieder große Gruppen an Zuschauer*innen an, was auch immer wieder zu Beeinträchtigungen des Fußgängerverkehrs führt. K’s Ziel ist es, dass möglichst viele Menschen erleben, welche Kraft das Kartenlegen haben kann, um Menschen darin zu bestärken, dass zu tun, was sie für richtig halten. Er unterhält sich auch gerne mit Passanten generell über das Kartenlegen, unabhängig davon, ob sie seine Leistung in Anspruch nehmen. Nutzer*innen seines Angebots sind angehalten für seine unbestreitbar ausgefallenen Dienste eine Spende zu entrichten. Dadurch erhält er rund 200 € im Monat.

Das Ordnungsamt der Stadt teilt K eines Samstags mit, dass er wegen der Verkehrsbehinderung eines Sondernutzungserlaubnis brauche; die Erteilung stehe im Ermessen der Behörde.

K weigert sich eine solche einzuholen. Schließlich müsse man ihn wie einen Künstler bewerten. Seine Performance bestehe gerade darin eine Zuschauermenge anzulocken. Wenn man dafür eine Erlaubnis brauche, die vom guten Willen der Behörde abhängt, wäre das eine Verletzung seiner Kunstfreiheit. Nur auf der öffentlichen Straße könnte er, K, Menschen die kunstvoll gefertigten Karten zeigen und sie tatsächlich innerlich bewegen.

1. Mit welcher Klageart kann K sein Begehren am besten verfolgen?

2. Muss K eine Sondernutzungserlaubnis einholen? Wenn ja, unter welchen Voraussetzungen und Aspekten wird ihm diese erteilt?

Bearbeitungshinweis: Die Regelungen des Bundesfernstraßengesetzes (§§ 7, 8 FStrG) sind anstelle der landesrechtlichen Vorschriften anzuwenden. 


Skizze


Gutachten

Zu 1.: Mit welcher Klageart kann K sein Begehren am besten verfolgen?

K könnte eine Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO mit dem Ziel erheben, dass das VG die Behörde verpflichtet eine Sondernutzungserlaubnis in Form eines VA zu erlassen. K wäre mit dieser Klage jedoch „erfolglos“, wenn das VG feststellt, dass er für seine Performance gar keine Sondernutzungserlaubnis braucht.[1]so auch die Konstellation in: VG München (2. Kammer), Urteil vom 31.05.2016 – M 2 K 15.5322. K’s Antrag wäre dann erfolglos und er müsste die Kosten für die Entscheidung tragen.

Sinnvoller könnte es für K sein eine Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO zu erheben, mit dem Ziel zu klären, ob er eine Sondernutzungserlaubnis für die Nutzung bedarf. Entsprechend dem Ergebnis der Feststellungsklage könnte er sodann entweder ohne eine Sondernutzungserlaubnis seiner Tätigkeit nachgehen oder eine Verpflichtungsklage anschließen

Zu 2.: K muss eine Sondernutzungserlaubnis einholen, wenn er die Straße nicht ohne Erlaubnis für die anvisierten Zwecke nutzen darf – maßgeblich dafür sind die Vorschriften des Straßenrechts.

Vernetztes Lernen: Wie grenzt man das Straßenverkehrsrecht vom Straßenrecht ab?

Das Straßenverkehrsrecht ist sachlich begrenztes Ordnungsrecht im klassischen Sinne. Grundlegende Vorschriften finden sich in der StVO und zielen auf die Ordnung des Verkehrs und die Gefahrenvermeidung und -abwehr ab. Zuständig für das Straßenverkehrsrecht ist die Straßenverkehrsbehörde, die sich gerade im Bereich der Gefahrenabwehr häufig Amtshilfe von der Polizei holt.
Gegenstand des Straßenrechts sind die baulichen Gegebenheiten der Verkehrsflächen sowie die damit verbundenen Folgen für den Verkehr. Der Straßenbaulastträger kann durch eine Widmung die verschiedenen Areale (Gehweg, Radweg, Fahrbahn, etc.) festlegen und für bestimmte Verkehrsarten eröffnen. Zuständig ist die Gemeinde, soweit sie Träger der Straßenbaulast ist, bzw. die Straßenbaubehörde.
Dazu ausnahmsweise hier einmal ein direktes Zitat aus einem Urteil:
OLG Hamm (Beschluss vom 21.01.1999 – 3 Ss OWi 1522/98):
„Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Bereichen erfolgt nach den verschiedenen Aufgaben, die mit ihrer gesetzlichen Regelung zu bewältigen sind: Das Wegerecht dient der Bereitstellung des Weges für die in der Widmung festgelegte besondere Verkehrsfunktion; das Straßenverkehrsrecht regelt die (polizeilichen) Anforderungen an den Verkehr und die Verkehrsteilnehmer – sowie ggf. auch an Außenstehende [2]vgl. BVerfGE 32, 319 (326) –, um Gefahren abzuwehren und die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu gewährleisten. Das heißt: Über den Gemeingebrauch wird vom Wegerecht, über die Ausübung des Gemeingebrauchs vom Verkehrsrecht entschieden. Regelungsgegenstand des Straßenverkehrsrechts ist dabei – allein – die Ausübung der vom zugelassenen Gemeingebrauch umfassten verkehrsbezogenen Verhaltensweisen der jeweiligen Verkehrsart durch den einzelnen Verkehrsteilnehmer in der konkreten Verkehrssituation sowie die Einschränkung oder Untersagung dieser Ausübung mit Rücksicht auf die sich aus ihr ergebenden Nachteile oder Gefahren für Sicherheit oder Ordnung für die Verkehrsteilnehmer oder für Außenstehende. So bestimmt das bundeseinheitliche Straßenverkehrsrecht abschließend, inwieweit bei einer dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straße eine zulässige Teilnahme am Straßenverkehr vorliegt. Das Parken von Fahrzeugen ist im Bundesrecht in § 12 StVO abschließend geregelt [3]BVerfG NJW 1985, 371 ff.. Auch fallen die Fragen, die mit dem Abstellen von betriebszugelassenen, betriebsfähigen und konkret “betriebsgewidmeten” Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Straßen zusammenhängen, vollständig und ausnahmslos in den Regelungsbereich des Straßenverkehrsrechts; dies gilt unabhängig davon, in welcher Weise, an welchem Ort und mit welcher Regelmäßigkeit das Abstellen solcher Fahrzeuge geschieht.“
Nochmal: Über den Gemeingebrauch wird vom Wegerecht, über die Ausübung des Gemeingebrauchs vom Verkehrsrecht entschieden.

I. Sondernutzung

Zunächst könnte es sich bei der Art der Nutzung um eine Sondernutzung iSv § 8 Abs. 1 S. 2 FStrG [4]in den Bundesländern finden sich vergleichbare Vorschriften zur Regelung der Sondernutzung und des Gemeingebrauchs z.B. in Art. 14, 18 BayStrWG; in §§ 10, 11 StrG Bln; §§14, 16 HStrG; in §§ … Continue reading handeln, die eine Erlaubnis der Straßenbaubehörde voraussetzt. Eine Sondernutzung ist die Benutzung, die über den Gemeingebrauch hinaus geht, § 8 Abs. 1 S. 1 FStrG. Fraglich ist also, ob die Nutzung durch K Gemeingebrauch darstellt.

1. Gemeingebrauch, § 7 Abs. 1 S. 1 FStrG

Gemeingebrauch ist der Gebrauch der Straße im Rahmen der Widmung und der verkehrsbehördlichen Vorschriften zum Verkehr (§ 7 Abs. 1 S. 1 FStrG). Wenn eine Nutzung zu anderen Zwecken als dem Verkehr erfolgt, liegt kein Gemeingebrauch vor (§ 7 Abs. 1 S. 3 FStrG). Entscheidend ist demnach der Verkehrsbegriff.

a) Enger Verkehrsbegriff

Nach dem veralteten engen Verkehrsbegriff ist Verkehr nur eine Nutzung die auf Ortsveränderung gerichtet ist sowie der ruhende Verkehr, soweit ein Zusammenhang mit einer Ortsveränderung besteht. Am Gemeingebrauch nimmt aber auch der teil, der spazieren fährt oder planlos, „unnütz“, umherfährt.[5]BVerwG VRS 40, 396. K‘s Kartenlegen hat jedenfalls keinen Zusammenhang zur Ortsveränderung. Demnach wäre K’s Verhalten kein Gemeingebrauch.

b) Weiter Verkehrsbegriff

Der neuere weite Verkehrsbegriff umfasst auch den kommunikativen Verkehr. Straßen, Plätze und Wege, gerade innerorts, sind nicht nur Teil der Fortbewegung: Sie bilden einen Raum für den Informations- und Meinungsaustausch und ermöglichen das öffentliche, kommunikative Leben eines Ortes.[6]Dazu: OVG Bremen, GewArch. 1997, 285. Die Meinungsfreiheit und die Versammlungsfreiheit, als Teil der kommunikativen Demokratiegrundrechte, bedürfen gerade der Öffentlichkeit, um ihren Zweck erfüllen zu können.[7]Zur Versammlungsfreiheit als Gemeingebrauch: VGH Kassel NJW 1988, 2125. Das Verteilen von Flugblättern mit meinungsäußerndem Inhalt stellt demnach beispielsweise eine Form des kommunikativen Verkehrs dar (BVerfG, Beschl. v. 12.04.2007 – 1 BvR 78/02, NVwZ 2007, 1306.)) Art. 5 I GG formt damit die Reichweite des alltäglichen Gemeingebrauch noch stärker als die Versammlungsfreiheit. Das Straßenrecht wiederum kann als allgemeines Gesetz eine Schranke i.S.v. Art. 5 II GG darstellen.[8]Schemmer in BeckOK GG Art. 5 GG, Rn. 99 ff.; OVG Lüneburg NVwZ-RR 1996, 247, 248; BVerfG NJW 2011, 1201, 1209. Die Wechselwirkungslehre setzt jedoch voraus, dass die einschränkenden Gesetze selbst im Lichte der Meinungsfreiheit ausgelegt werden.[9]Lüth-Urteil: BVerfGE 7, 198, 208 f.; OVG Lüneburg NVwZ-RR 1996, 247, 248.

Verkehr umfasst also auch den kommunikativen Verkehr. Allerdings unterfällt der kommunikative Verkehr nur dann dem Gemeingebrauch, wenn der Hauptzweck einen Zusammenhang mit Verkehr im ursprünglichen Sinne zu tun hat.[10]VGH BW NJW 2019, 2876, 2877. Der K will jedoch keineswegs die Straße ihrem ursprünglichen Widmungszweck entsprechend zum Verkehr nutzen, sondern unter Verwendung eines Klapptisches und von Klappstühlen öffentlichkeitswirksam Tarotkarten legen. Es unterfällt damit auch nicht dem erweiterten Verkehrsbegriff. K’s Nutzung stellt keinen Gemeingebrauch dar.

Vernetztes Lernen: Stellt das Verlegen von „Stolpersteinen“ eine Sondernutzung dar?
Nach dem VGH München (VGH München NVwZ 2018, 511) stellt auch das Verlegen von Stolpersteinen, also von Kopfsteinen, die eine goldene Plakette mit der Erinnerung an von den Nationalsozialisten ermordeten Jüdinnen und Juden bzw. ermordeten Sinti- und Roma oder Homosexuellen enthalten, keinen Gemeingebrauch dar. Der VGH stellt dabei zum einen auf den Akt des Verlegens (der für einen Zeitraum eine Behinderung für andere darstellt) ab und sieht auch in den verlegten Steinen eine Nutzung, die über das Maß des widmungsgemäßen Gemeingebrauchs hinaus geht.
Der Kläger hatte argumentiert, dass der Austausch von Steinen, keine Beeinträchtigung für andere darstelle und deshalb keine Sondernutzung darstelle. Das Gericht stellte jedoch auf den Akt des Verlegens und die Art der Nutzung ab, die darin liegt, wenn man die Straße als Ort für den Stein ansieht.

c) Kunstfreiheit, als Erweiterung des Gemeingebrauchs-Begriffs?

Fraglich ist jedoch, ob nicht die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG eine andere Auslegung nötig macht. Dafür müsste die Kunstfreiheit – wenn das Tarot-Kartenlegen K‘s unter die Kunstfreiheit fallen würde – überhaupt eine andere Auslegung bedingen. Die Kunstfreiheit wird jedoch innerhalb der verfassungsimmanenten Schranken gewährt und findet ihre Grenzen in den Grundrechten Dritter und in anderen Gütern von Verfassungsrang. Die Nutzung der Straße als Kunstraum kann zu einem Nutzungskonflikt mit den Passanten und dem widmungsgemäßen Verkehr führen und könnte die Beteiligten in ihren Grundrechten (Arts. 2 I, 3 I, 14 GG) beeinträchtigen. Eine Einschränkung der Kunstfreiheit dahingehend, dass eine Nutzung der Straße als Kunstraum nicht unter den Gemeingebrauch fällt und deshalb unter einem Erlaubnisvorbehalt steht, ist deshalb mit der Kunstfreiheit vereinbar. Der Kunstfreiheit kann insbesondere durch eine Beachtung in der Rechtsfolge im Einzelfall ausreichend Rechnung getragen werden. Eine Einordnung der Tätigkeiten des K als Kunst würde demnach nicht zu einem anderen Ergebnis kommen.

2. Zwischenergebnis

K’s Nutzung stellt damit keinen Gemeingebrauch, sondern eine Sondernutzung dar.

Anmerkung: Erlaubnis durch Satzung oder Allgemeinverfügung
Etwas anderes kann sich jedoch aus der Gemeindesatzung ergeben. § 8 Abs. 1 S. 4 FStrG sieht eine dahingehende Ermächtigung für die Gemeinden vor. Die Kommune kann dementsprechend Straßenkunst von der Erlaubnispflicht befreien. Auch eine Allgemeinverfügung kann dafür ausreichen.[11]VGH BW NJW 2019, 2876, 2877.

II. Rechtsfolge

Die Erteilung der Erlaubnis für die Sondernutzung steht im Ermessen der Behörde, § 8 Abs. 1 S. 2 FStrG.

1. Ermessensreduzierung

Hier könnte das Ermessen zur Erteilung jedoch auf Null reduziert sein, weil die Kunstfreiheit sonst unzulässigerweise eingeschränkt wäre.

a) Kunst

Dafür müsste es sich bei der Tätigkeit von K um Kunst handeln. Kunst zu definieren ist evident schwer – da es gerade das Wesen der Kunst ist sich stets zu wandeln und neue Eindrücke zu schaffen.

Das BVerfG hat sich mit drei nebeneinander anzuwenden Definitionen versucht der Kunst anzunähern: Kunst liegt demnach vor, wenn das Werk dem formellen, materiellen oder offenen Kunstbegriff unterfällt.[12]Zur Kritik an den Kunstbegriffen: Kempen in BeckOK GG Art. 5 GG, Rn. 161 ff.

Der formelle Kunstbegriff ist erfüllt, wenn das Werk einer klassischen Kunstform wie „Theater“, „Schauspiel“, „Literatur“ etc. unterfällt.[13]VGH BW NJW 2019, 2876, 2878; Kempen in BeckOK GG Art. 5 GG, Rn. 159. K macht selbst geltend, dass es sich bei seiner Tätigkeit um so etwas wie eine Art des Schauspiels handeln würde: Mit seiner Aufmachung und seiner geheimnisvollen Art – dazu die kunstvoll gefertigten Tarot-Karten. Aber nicht nur, weil eine Tätigkeit Aufmerksamkeit erregt bzw. erzielen soll, liegt darin ein Schauspiel oder eine Theaterperformance. Die Aufmachung und der Ort der Gespräche ist vielmehr selbst dazu da, um mehr Menschen anzuziehen.[14]eine andere Ansicht ist schon hier gut vertretbar. So auch Muckel, JA 2020, 69.

Nach dem materialen Kunstbegriff liegt Kunst vor, wenn das Werk das Ergebnis einer schöpferischen Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formsprache zur Anschauung gebracht werden.[15]Kempen in BeckOK GG Art. 5 GG, Rn. 158. Insbesondere liegt hier keine Form der schöpferischen Gestaltung vor. K erörtert mit seinen Kund*innen in Kartengestützten Gesprächen die Lebenssituationen und verarbeitet diese in einem Austausch. Er gibt Anstöße zum Nachdenken und Ideen für die Lebensgestaltung mit. Sicherlich berührt er damit auch den einen oder anderen. Dabei handelt es sich aber eher um eine Art der psychologischen Beratung, einer Form von Dienstleistung – die dazu dient sich mit sich selbst auseinanderzusetzen. Es handelt sich um ein Gespräch, aber nicht um Kunst im materiellen Sinne.[16]So zumindest: VGH BW NJW 2019, 2876, 28787; a.A. Muckel, JA 2020, 69.

Schließlich könnte die Tätigkeit von K vom offenen Kunstbegriff geschützt sein. Der offene Kunstbegriff umfasst Werke, die einer sich wandelnden und immer weiterreichenden, auch abstrakter werdenden Interpretation zugänglich sind.[17]BVerfG NJW 1985, 261, 262 f.; m.w.N. Kempen in BeckOK GG Art. 5 GG, Rn. 158. Beim Legen von Tarotkarten wird ein einmaliges Gespräch über die Lebenssituation eines Menschen geführt. Das Gespräch kann zwar von den Teilnehmern und von den Zuhörern unterschiedlich interpretiert werden, aber jedes Gespräch kann nicht fortgesetzt interpretiert werden. Auch wenn der offene Kunstbegriff zum Beispiel Performance Kunst umfassen kann, reicht dafür nicht ein Gespräch über das Leben.[18]Dieser Interpretation widerspricht Muckel in JA 2020, 69: „Was kann ein Künstler mehr erreichen, als Impulse zum Nachdenken oder sogar zur Lebensgestaltung zu geben? Auch erscheint der Einwand des … Continue reading

b) Zwischenergebnis

Damit handelt es sich bei dem Kartenlegen nicht um Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 GG. Damit ist auch keine Ermessensreduzierung des behördlichen Ermessens ersichtlich.

2. Ermessen der Behörde

Die Behörde ist demnach gehalten eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu fällen und sich dabei von den Aspekten leiten zu lassen, die im Zusammenhang mit dem Widmungszweck der Straße stehen. Dabei können die ordnungsrechtlichen Aspekte der Straßen- bzw. Sondernutzung berücksichtigt werden.[19]zu den Ermessensmaßstäben: Lampe in Erbs/Kohlhaas, EL Okt. 2020, § 8 FStrG, Rn. 10. Leitend bei der Entscheidung können die Auswirkungen der beabsichtigen Nutzung wie z.B. Einschränkungen der Nutzung zum widmungsgemäßen Verkehr. Aber auch der Schutz vor der „Übermobelierung“ des öffentlichen Straßenraums kann eine Rolle spielen.

3. Verhältnismäßigkeit

Schließlich muss die Entscheidung der Behörde auch verhältnismäßig sein.

III. Ergebnis

Die von K begehrte Zulassung steht also unter einem Erlaubnisvorbehalt, den die Behörde nach ihrem Ermessen erlassen kann.


Zusatzfragen

Wie wird eine Straße gewidmet?

Widmung ist ein hoheitlicher Rechtsakt, der in der Rechtsnatur eine Allgemeinverfügung i.S.v. § 35 S. 2 VwVfG darstellt. Eine öffentliche Steller erklärt dass die Sache – in den straßenrechtlichen Fällen die Straße oder ähnliches – einem bestimmten öffentlichen Zweck dienen soll und ihre Benutzung durch die Allgemeinheit geregelt wird.[20]Siehe dazu auch: Riebler, Straßenrechtliche Grundsätze und Abgrenzung Straßenrecht und Straßenverkehrsrecht, SVR 2017, 246. Dabei wird auch die Straßenklasse, also die Einordnung in eine der Straßengruppen (wie Bundesautobahn oder Landesstraße, Kreisstraße, etc.) vorgenommen.[21]Steiner/Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2018 3 4 Rn. 55.

Wie ist der Betrieb und die Nutzung von sog. Bier-Bikes oder Fahrzeugen mit großen Werbetafeln auf der Ladefläche Straßenrechtlich einzuordnen?

Entsprechend dem bisher Gesagten, ist bereits vom engen Verkehrsbegriff (und damit vom Gemeingebrauch) auch das Spazieren fahren oder planlos, „unnütz“, umherfahren umfasst.[22]BVerwG VRS 40, 396. Dementsprechend könnte man zunächst denken, dass auch der Betrieb eines Bier-Bikes oder eines Fahrzeugs mit Werbetafeln bzw. zu Werbezwecken im Verkehr vom Gemeingebrauch umfasst sein könnte.
Beim Bier-Bike handelt es sich jedoch bei einer Gesamtschau der Umstände vordergründig um eine Verwendung, die nicht eine Teilnahme am Verkehr bezweckt, sondern es handelt sich im Wesentlichen um eine Art „rollende Theke“ die für ihren gewerblichen Betrieb den Straßenraum nutzt. Hier rückt der Zweck am Verkehr teilzunehmen so weit in den Hintergrund, dass die bloße Teilnahme am Verkehr in den Hintergrund rückt. Damit handelt es sich um eine erlaubnispflichtige Sondernutzung.[23]OVG NW NWVBl. 2012, 195.
Ähnlich ist es bei einem Fahrzeug, dass mit großen Werbetafeln auf der Ladefläche entweder geparkt am Straßenrand steht oder am Verkehr teilnimmt: Wenn die Werbefahrt nicht im Rahmen einer Betriebstätigkeit erfolgt, sondern nur zum Zweck der Werbung, rückt die Nutzung als Verkehr derart in den Hintergrund, dass eine erlaubnispflichtige Sondernutzung vorliegt.[24]OVG Bln-Bbg BeckRS 2012, 48179.
Es ist auch jeweils kein Grund für die Annahme eines anderen Ergebnisses unter zu Zugrundelegung des erweiterten Verkehrsbegriffs ersichtlich.

Zusammenfassung:

1. Der Gemeingebrauch umfasst auch die kommunikative Straßennutzung. Diese wird insbesondere durch die Meinungsfreiheit geprägt.

2. Die Kunstfreiheit kann den Gemeingebrauch auch prägen, dies jedoch unter der Einschränkung durch die verfassungsimmanenten Schranken.

3. Die Kunstfreiheit kann dazu führen, dass das Ermessen zum Erlass einer Sondernutzungserlaubnis auf Null reduziert ist.

4. Tarot-Kartenlegen stellt nach der hier gegenständlichen Entscheidung keine Kunst dar. Eine andere Ansicht ist hier gut vertretbar.


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