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BGH, Beschluss vom 18.11.2021 – 1 StR 397/21; NStZ 2022, 288

Sachverhalt

T kauft seit langer Zeit bei D sein Heroin. Nach einigen Jahren verändert D, die bislang gut funktionierte Zahlungsvereinbarung, nach der T erst am Ende jeden Monats bezahlen musste und fordert direkt nach der Übergabe der Drogen 200 €. T kann diese nicht direkt bezahlen. D fordert nun Strafzinsen von T und erhebt diese auch für die Folgezeit.

Aus Sicht des T sind diese Forderungen nicht berechtigt und deshalb kommt er der Aufforderung nicht nach. D hingegen unterstich die Ernsthaftigkeit seiner Ansicht mit regelmäßigen Schlägen und Drohungen.

Mittlerweile fordert D von T 4000 €. Da mit der steigenden Forderung auch die Intensität der Drohungen steigen, behauptet T wahrheitswidrig, seine Mutter hätte für ihn einen Kredit aufgenommen und er werde den Betrag bald bezahlen. Damit D nun endlich an sein Geld kommt, fährt er mit T zu der Wohnung seiner Mutter. Damit T klar ist, wie ernst D die Forderung nimmt, schlägt er ihm mit voller Wucht in den Bauch und droht erneut.

T gibt vor, im Haus das Geld zu holen, kommt jedoch mit einer Pistole wieder und setzt sich auf die Rückbank des Autos. D fragt nach dem Geld, woraufhin T die Waffe zieht und sagt, dass er mehr Zeit benötige. D fragt, was er mit dem Spielzeug wolle und sagt: „Schieß doch du Hurensohn“ und macht dabei eine Handbewegung in Richtung des T. Er rechnet nicht damit, dass T die Waffe tatsächlich benutzen würde. T drückt spontan die Waffe ab und schießt dem D in den Kopf, woraufhin dieser verstirbt.

Hat sich T wegen eines Tötungsdelikts strafbar gemacht?


Skizze

Gutachten

A. Strafbarkeit gem. § 212 I StGB

T könnte sich wegen Totschlags gem. § 212 I StGB strafbar gemacht haben, indem er dem D in den Kopf schoss.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Tod eines anderen Menschen

Da D verstirbt, ist der Tod eines anderen Menschen gegeben.

b) Kausalität

Hätte T den D nicht in den Kopf geschossen, wäre D nicht verstorben, sodass der Kopfschuss kausal für den Tod des D war.

c) Objektive Zurechnung

Indem T mit der Waffe auf D’s Kopf schoss, schuf er die Gefahr des Todes, welche sich realisiert hat. Daher ist der Tod des D mit T objektiv zurechenbar.

2. Subjektiver Tatbestand

T handelte vorsätzlich. Er musste zumindest damit rechnen, wenn er jemanden in den Kopf schießt, dass dieser verstirbt. Daher ist mindestens Eventualvorsatz gegeben.

II. Rechtswidrigkeit

T müsste rechtswidrig gehandelt haben.

1. Notwehr § 32 StGB

a) Notwehrlage

In Betracht kommt jedoch eine Rechtfertigung wegen Notwehr gem. § 32 StGB.

Dafür müsste eine Notwehrlage vorliegen. Diese liegt bei einem gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriff auf ein notwehrfähiges Rechtsgut vor. Ein Angriff ist jedes menschliche Verhalten, das ein rechtlich geschütztes Individualinteresse bedroht oder verletzt.[1]Rengier Strafrecht AT 13. Aufl. 2021, § 18 Rn. 6. Die Drohungen und die Aufforderung zur Geldzahlung des D beeinträchtigen das Individualinteresse der Willensfreiheit und des Vermögens des T. Zudem stellen die Schläge des D eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität dar. Folglich liegt ein Angriff durch D vor.

Gegenwärtig ist dieser, wenn er unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder noch fortdauert.[2] Rengier Strafrecht AT 13. Aufl. 2021, § 18 Rn. 19.

Die Schläge durch D sind bereits beendet. Künftig neue Schläge waren nicht unmittelbar bevorstehend. Daher waren die Angriffe des D nicht gegenwärtig.

Zu Fragen ist, ob sich die Gegenwärtigkeit aus der allgemeinen Bedrohungslage der noch offenen Forderung ergibt. Möglicherweise könnte in der Bedrohungslage auch eine Dauergefahr i.S.d. § 34 StGB zu sehen sein. Im Rahmen des § 32 StGB stellt dies jedoch eine unzulässige Präventivnotwehr dar.[3]Vgl. Eisele JuS 2022, 370 (372); Kühl, in L/K-StGB, 29. Aufl. 2018, § 32 Rn. 4. Eine Dauergefahr ist immer dann anzunehmen, wenn die Gefahr jederzeit in einen Schaden umschlagen kann, auch wenn die Möglichkeit offen bleibt, dass der Schadenseintritt noch einige Zeit auf sich warten lässt.[4]Rengier Strafrecht AT, 13. Aufl. 2021, § 19 Rn. 12. Fraglich ist daher, ob die Bedrohungslage sich so darstellt, als würde die Drohung jederzeit in ein Schaden umschlagen können. Jedoch ist in dieser Drohung nicht nur ein latenter Angriff, welcher jederzeit in eine Schaden umschlagen könnte, sondern ein andauernder und damit gegenwärtiger Angriff auf die Willensfreiheit und das Vermögen des T zu sehen. Denn die von gewalttätigen Übergriffen begleiteten fortlaufenden Drohungen des T, dienen dem Zweck der Durchsetzung der von ihm erstrebten rechtsgrundlosen Zahlung, welche ununterbrochen fortwirkten und intensiviert wurden.[5]BGH NStZ 2022, 288 Rn. 7; so auch allgemein bei Erpresser-Fällen zu der Gegenwärtigkeit Rengier Strafrecht AT, 13. Aufl. 2021, § 18 Rn. 91. Somit ist der Angriff keine Dauergefahr, sondern vielmehr ein gegenwärtiger Angriff.

Vernetztes Lernen: Welche Fälle fallen unter einer Dauergefahr i.S.d. rechtfertigenden Notstandes?

§ 34 StGB fordert im Gegensatz zu § 32 StGB eine Gefahr (und keinen Angriff). Das heißt, die Anwendungsfälle sind gerade nicht auf sog. „Augenblicksgefahren“ eingeschränkt, in denen die direkte Realisierung der Gefahr zu erwarten ist.

Ein sofortiges Handeln kann auch dann erforderlich sein, wenn eine permanente Gefährdung gegeben ist, bei der sich der genaue Zeitpunkt der Realisierung nicht bestimmen lässt, aber die Gefahr „jederzeit in einen Schaden umschlagen kann“. Als solch eine Dauergefahr lässt sich beispielsweise eine Gefahr, die von einem baufälligen Haus ausgeht, ein latent gefährlicher Geisteskranker, der von seinen Angehörigen vorübergehend in ein Zimmer gesperrt wird oder auch der Ehemann, der seine Frau dauerhaft misshandelt nennen.[6]Vgl. Neumann, in: NK-StGB, 5. Aufl. 2017, § 34 Rn. 56.

Der Angriff selbst ist rechtswidrig, da die Handlung des D seinerseits nicht von einem Rechtfertigungsgrund gedeckt ist. Folglich ist eine Notwehrlage gegeben.

b) Notwehrhandlung

Des Weiteren müsste die Notwehrhandlung erforderlich und geboten sein.

Erforderlich ist eine Verteidigungshandlung, wenn sie geeignet ist, den Angriff sofort und endgültig zu beenden.[7]Rengier Strafrecht AT, 13. Aufl. 2021, § 18. Rn. 33. Der Schuss in den Kopf ist dazu geeignet, dass die erpressenden Handlungen und die ständigen Schläge beendet werden.

Darüber hinaus müsste der Kopfschuss das relativ mildeste Mittel sein, welches den Angriff bei gleicher Effektivität und Endgültigkeit abwehren kann.[8]Vgl. Rengier Strafrecht AT, 13. Aufl. 2021 § 18. Rn. 36.

Ein milderes Mittel könnte die Zahlungsverweigerung und das Ignorieren der Drohungen sein. Die bisherigen Nichtzahlungen führten jedoch zu stetig steigenden Forderung sowie weiteren Drohungen, sodass damit weiter die Rechtsgutverletzung hingenommen werden würde und folglich es kein erfolgsversprechendes Mittel zur Abwendung des Angriffs darstellt.

Des Weiteren besteht die Möglichkeit, den Angriff bei der zuständigen Polizei zu melden. Das erpresserische Verhalten des D hätte angezeigt werden können. Fraglich ist, ob dies dem T zumutbar war, denn mit der Anzeige bei der Polizei, würde T seine eigenen Drogengeschäfte mit D offenlegen müssen und sich somit selbst belasten. In Deutschland gilt der nemo tenetur Grundsatz, wonach niemand gezwungen werden kann, sich selbst zu belasten. Dies würde dafür sprechen, dass von T nicht erwartet werden konnte, die Polizei zu verständigen.[9]Vgl. dazu Eisele JuS 2022, 370, 371. Jedoch besteht auch die Möglichkeit, nur das erpresserische Verhalten anzuzeigen, ohne dabei sich selbst zu belasten. Zudem ermöglicht der § 154c II StPO eine adäquate Auflösung solch eines Interessenskonflikt.[10]BGH NStZ 2022, 288 Rn. 7. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung des Vergehen des Opfers, welches durch die Anzeige der Erpressung offengelegt wird, absieht. Daher wäre die Anzeige dem T zumutbar gewesen.

Anmerkung: Anderer Lösungsweg
Vertretbar wäre die Ablehnung eines milderen Mittels, sodass die Gebotenheit thematisiert werden müsste, welche aufgrund der Drei-Stufen-Theorie bei dieser Art des Schusswaffengebrauchs jedoch abzulehnen gewesen wäre.[11]So Eisele JuS 2022, 370, 371.
Vernetztes Lernen: Was wird unter dem dreistufigen Vorgehen bei der Gebotenheit der Notwehr verstanden? In welchen Fällen findet dies seine Anwendung?
Ausweichen, Schutzwehr, Trutzwehr – damit ist gemeint, dass der Verteidigende immer erst einmal versuchen sollte auszuweichen, dann den Angreifer in seine Schranken zu weisen und erst dann ihm das Recht auf Trutzwehr zusteht.

Angewandt wird dieses Dreistufen-Modell, wenn das Notwehrrecht einer normativen Einschränkung bedarf wie beispielsweise bei schuldlos Handelnden.

Somit ist in der Inanspruchnahme staatlicher Verfolgungsbehörden ein milderes Mittel zu sehen. Folglich war die Notwehrhandlung des T nicht erforderlich.

Vernetztes Lernen: Was sind die Fallgruppen, in welchen die Gebotenheit abgelehnt werden könnte?

– Krasses Missverhältnis zwischen angegriffenem Rechtsgut und Verteidigungshandlung
– Angriffe von schuldlos Handelnden und von erkennbar Irrenden
– Angriffe im Rahmen von engen persönlichen (Garanten-) Beziehungen
– Schuldhafte Provokation der Notwehrlage
– Absichtsprovokation

2. Zwischenergebnis

T handelte rechtwidrig, da die Notwehrhandlung nicht erforderlich war.

III. Schuld

1. Entschuldigender Notwehrexess gem. § 33 StGB

T müsste zudem schuldhaft gehandelt haben. Ein denkbarer entschuldigender Notwehrexess gem. § 33 StGB scheidet aus, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass T aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken die Grenzen des Notwehrrechts überschritten haben könnte.[12]Vgl. dazu BGH NStZ 2022, 288 Rn. 9. Die bloße Handbewegung des D in die Richtung des T reicht nicht aus, um einen solchen Affekt anzunehmen, der in den Anwendungsbereich des § 33 StGB fällt. Vielmehr wird ein Störungsgrad verlangt, bei dem die Fähigkeit das Geschehen richtig wahrzunehmen und zu verstehen erheblich reduziert ist.[13]Perron/Eisele, in: SS-StGB, 30. Auf. 2019, § 33 Rn. 3 m.w.N.

2. Entschuldigender Notstand gem. § 35 StGB

Zudem scheidet auch der entschuldigende Notstand gem. § 35 StGB aus, da es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre, die Gefahr durch D anders als durch dessen Tötung – nämlich durch einschalten der Polizei – abzuwenden.[14]Vgl. dazu BGH NStZ 2022, 288 Rn. 10. Folglich handelte T schuldhaft.

IV. Ergebnis

D hat sich somit wegen Totschlags gem. § 212 I StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit gem. §§ 212 I, 211 I, II 2. Gr. Var. 1 StGB

T könnte sich wegen Mordes gem. §§ 212 I, 211 I, II 2. Gr. Var. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er dem D von der Rückbank aus in den Kopf schoss.

I. Tatbestand  

1. Objektiver Tatbestand

a) Totschlag § 212 I StGB

T führte kausal und ihm in objektiverweise zurechenbaren Verhalten den Tod des D herbei (s.o.).

b) Objektive Mordmerkmale/Heimtücke

T könnte dabei das objektive Mordmerkmal der Heimtücke gem. § 211 II 2. Gr. Var. 1 StGB verwirklicht haben. Heimtückisch handelt wer die Arg- und Wehrlosigkeit in feindlicher Willensrichtung ausnutzt. Arglos ist derjenige, der sich keines Angriffs auf sein Leben oder Leib versieht. Wehrlos ist derjenige, welcher aufgrund seiner Arglosigkeit in seiner Abwehrmaßnahme eingeschränkt ist.[15]BGH NStZ 2022, 288 Rn. 12; Rengier Strafrecht BT, 23. Aufl. 2022, § 4 Rn. 48.

Anmerkung: Urteilshinweis
Spannende Urteile zur feindlichen Willensrichtung als Element der Heimtücke und zur Ausweitung des Zeitpunktes der Heimtücke.

Die Arglosigkeit könnte aufgrund des offenen Angriffs durch T ausgeschlossen sein. Jedoch erfordert das Merkmal der Heimtücke kein „heimliches“ vorgehen, daher ist das Mordmerkmal nicht schon allein deshalb ausgeschlossen, dass T nicht verdeckt die Waffe auf den D richtet. Vielmehr kann das Opfer auch arglos sein, wenn der Täter dem Opfer gegenüber offen feindselig entgegen tritt, für das Opfer aber die Zeitspanne zwischen dem Erkennen der Gefahr und dem unmittelbaren Angriff derart kurz ist, dass ihm keine Möglichkeit bleibt, dem Angriff zu begegnen.[16]BGH NStZ 2022, 288 Rn. 13. Zwischen der offenen Konfrontation der Waffe und dem Zeitpunkt, in dem T tatsächlich auf D schoss, war eine geringe Zeitspanne, in der es D nicht möglich war, sich vor diesem Angriff zu schützen, sodass er demnach arglos war.

Möglicherweise könnte jedoch deshalb die Arglosigkeit ausgeschlossen sein, da der D den T über mehrere Monate hinweg erpresste. Fraglich ist, ob derjenige arglos sein kann, der in eine offene Konfrontation mit seinem Erpressungsopfer geht, in der er den endgültigen Rechtsgutsverlust seines Erpressungsopfer bewirken will. Denn der Erpresser muss damit rechnen, dass das Erpressungsopfer von seinem Notwehrrecht Gebrauch macht. Daraus lässt sich schlussfolgern, wer aufgrund einer erpresserischen Situation mit einem Gegenangriff rechnen muss, kann nicht arglos sein.[17]BGH NStZ 2022 288 Rn. 15.

Selbst wenn der Erpresser im Einzelfall arglos sein sollte, ist das Mordmerkmal der Heimtücke einschränkend auszulegen.[18]Dazu Eisele Jus 2022, 370, 371. Der Handlung des Erpressungsopfers – hier der Täter – fehlt das Element des Tückischen, welches den gesteigerten Unwert der Heimtücke ausmacht. Denn der Erpresser – hier das Tatopfer – ist der wirkliche Angreifer und das Erpressungsopfer steht aufgrund des Vorliegens einer Notwehrlage grundsätzlich ein Notwehrrecht gem. § 32 StGB zu.[19]BGH NStZ 2022, 288 Rn. 16. Daher fehlt der Tötungshandlung des T das Tückische. Er handelte lediglich aus einer Notwehrlage heraus, sodass das Mordmerkmal der Heimtücke abzulehnen ist.

Dagegen lässt sich jedoch anführen, dass in der bisherigen Rechtsprechung und Literatur ein rein faktisches Verständnis der Begriffe der Arg- und Wehrlosigkeit besteht.[20]Anm. Nettersheim BGH NStZ 2022, 288, 290; so auch BGH NStZ 2005, 688, 689; Rissing-van Saan/Zimmermann, in: Leipziger KO-StGB, 12. Aufl. 2018 § 211 Rn. 100 m.w.N. Bei dem Erfordernis der Arglosigkeit sei auf eine faktisch-psychologische Betrachtung abzustellen, sodass es nur auf das Vorstellungsbild des Täters zu Beginn des Angriffs ankomme. Dies ist unabhängig davon zu bewerten, ob das Opfer aufgrund seines Hintergrunds einen objektiven Anlass für ein Misstrauen habe.[21]Anm. Nettersheim BGH NStZ 2022, 288, 291. Demnach wäre D arglos, denn er hat in der Situation im Auto nicht damit gerechnet, dass T die Waffe tatsächlich benutzen würde.

Auch wenn diese rein faktische Betrachtung der Arglosigkeit ein überzeugendes Gegenargument darstellt, ist dennoch die einschränkende Betrachtung der Heimtücke zu folgen. Denn letztendlich scheint es systemwidrig, ein Angriff, mit dem das Opfer aufgrund der erpresserischen Situation, rechnen muss, das Risiko dem Erpressten – also dem Täter – aufzubürden, bei einer Überschreitung der rechtlichen Grenzen der Rechtfertigung (oder auch Entschuldigung) das Mordmerkmal der Heimtücke zu verwirklichen.[22]BGH NStZ 2022, 288 Rn. 16.

Daher ist das Mordmerkmal der Heimtücke hier zu verneinen, da D aufgrund seines erpresserischen Verhaltens nicht arglos war.

2. Zwischenergebnis

Der Tatbestand des Mordes ist nicht erfüllt.

IV. Ergebnis

T hat sich nicht wegen Mordes an D strafbar gemacht.

C. Gesamtergebnis

T hat sich nicht wegen Mordes, jedoch wegen Totschlags gem. § 212 I StGB an D strafbar gemacht.


Zusatzfrage

Haustyrannen-Fall:
Vater V verprügelt und misshandelt seine Frau M und ihre gemeinsamen Kinder schon seit vielen Jahren. Die Mutter und die Kinder leben in ständiger Angst, dass der V mal wieder gewalttätig wird. Ein Versuch sich Hilfe bei der Polizei zu suchen, war nur kurz erfolgreich. Danach verschlimmerten sich die Gewaltausbrüche, da V sehr wütend auf die M war.
Nach einem heftigen Streit und erneuten Todesdrohungen durch V, ersticht M ihn im Schlaf mit Tötungsabsicht. Sie ist verzweifelt und sieht keinen anderen Ausweg mehr.

Hat sich M wegen Mordes strafbar gemacht?

§§ 212 I, 211I, II 2. Gruppe, 1. Var. StGB[23]abgewandelt und verändert; die zugrungeliegende Entscheidung des BGH NJW 2003, 2464.
I. Tatbestand
1. Tatbestand des § 212 I StGB (+)
2. Mordmerkmal der Heimtücke (+)
Beachte: Heimtücke bei der Tötung von (schlafenden) Familientyrannen wird keine normative Einschränkung des Mordmerkmals vorgenommen. Der Tyrann ist aufgrund seines Schlafes arglos.
II. Rechtwidrigkeit
1. Notwehr § 32 StGB
(-), da keine Gegenwärtigkeit des Angriffs vorliegt
2. Rechtfertigender Notstand § 34 StGB
a) Notstandslage
(+), hier ist eine Dauergefahr durch V gegeben, welche von § 34 StGB erfasst wird
b) Erforderlichkeit
(+), da staatliche Hilfe bereits versucht wurde, jedoch keinen Erfolg mit sich brachte.
c) Interessenabwägung
(-), hier steht ein Leben gegen Leben, welches kein überwiegendes Interesse darstellen kann. Leben als solches ist keiner Interessenabwägung zugänglich.
3. ZE: M ist nicht gerechtfertigt
III. Schuld
Entschuldigender Notstand § 35 StGB
1. Notstandslage (+), aufgrund einer Dauergefahr durch V
2. Notstandshandlung (+)
3. subj. Rettungswille (+)
4. Zumutbarkeitsklausel
(+) hier: was muss ein Mensch aushalten?
5. ZW: M handelte entschuldigt
IV. Ergebnis
M hat sich nicht wegen Mordes strafbar gemacht.
Beachte: Wäre aus irgendwelchen Gründen der entschuldigende Notstand gem. § 35 StGB nicht einschlägig, würde man die Restriktion des Mordmerkmals auf Rechtsfolgenseite lösen (sog. Rechtsfolgenlösung). Gem. § 49 I Nr. 1 StGB analog käme aufgrund der außergewöhnlichen Umstände eine Milderung in Betracht.

In welchen Situationen kann es ratsam sein, dass die Staatsanwaltschaft, im Rahmen des Ermittlungsverfahrens eine richterliche Vernehmung von Beschuldigten oder Zeugen beantragt?

§ 162 I StPO dient der Beweissicherung bzw. der besseren Aufklärung
§ 161a I 3 StPO bei der Abnahme von Eiden
– wenn eine Situation vorliegen könnte, in der nur richterliche Vernehmungsprotokolle verlesbar sind, §§ 251 II, 254, 255a II StPO. Hauptanwendungsfall wäre die Verlesung bei Zeugnisverweigerung gem. § 252 StPO

Zusammenfassung

1. Gegenwärtigkeit des Angriffs ist in Erpressersituationen auch dann zu bejahen, wenn die Drohungen zur Erreichung des Zwecks ununterbrochen fortwirken.

2. Ein Erpresser, der aufgrund einer erpresserischen Situation mit der Ausübung eines zustehenden Notwehrrechts durch den Erpressten rechnen muss, kann nicht arglos sein.

3. Selbst, wenn der Erpresser im Einzelfall arglos sein sollte, ist das Mordmerkmal der Heimtücke einschränkend auszulegen, da der Handlung des Täters – also des Erpressungsopfers – das Element des Tückischen fehlt, welches bei diesem Mordmerkmal den Grund für das erhöhte Strafmaß darstellt.

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