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BVerfG, Beschl. v. 15.04.2020 – 1 BvR 828/20 NJW 2020, 1426, zugleich: BayVGH, Beschl. v. 9.4.2020, Az. 20 CE 20.755

Sachverhalt

(abgewandelt und gekürzt)

Zu Beginn der Ausbreitung des Sars-Cov-II-Virus (Corona), dass die Krankheit Covid19 auslöst, erlässt die Landesregierung des Landes L eine Verordnung, gestützt auf §§ 28, 32 IfSG.

§ 1 der (auf 4 Wochen befristeten) LCorona-VO lautet:

(1) Der Kontakt zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Hausstandes ist auf das absolut nötige Minimum zu reduzieren.

(2) Aufenthalte im öffentlichen Raum sind nur alleine, mit einer weiteren nicht im eigenen Haushalt lebenden Person oder im Kreise der Angehörigen des eigenen Hausstandes gestattet. Bei Begegnungen mit anderen Personen ist ein Mindestabstand von 1,5 Metern einzuhalten. Öffentliche Verhaltensweisen, die geeignet sind, das  Abstandsgebot des Satzes 2 zu gefährden, wie etwa gemeinsames Feiern, Grillen oder Picknicken, sind unabhängig von der Personenzahl untersagt.

(3) Ausnahmen können vor allem für Beerdigungen durch die zuständige Behörde auf Antrag erlaubt werden.

A findet den Versuch der Politik durch die Kontaktbeschränkungen jede Infektion vermeiden zu wollen nicht richtig und möchte dagegen demonstrieren. Das Motto der Demo, die A anmelden will, soll deshalb lauten: „Gesundheit stärken statt Grundrechte schwächen – Schutz vor Viren, nicht vor Menschen“. Die Demo soll sowohl stationär als auch mit einem Protestzug erfolgen.

A will dem Infektionsschutz auf der Demo so gut wie möglich nachkommen. Sie stellt deshalb einen Hygieneplan auf. Dieser sieht vor, dass die zu erwartenden 30 Teilnehmer*innen am stationären Beginn der Demo sich nur in aufgemalten Kreisen aufhalten, die 6 Meter auseinanderliegen. Während des Protestzuges soll jeder diesen Abstand einhalten. Dafür werden Ordner eingesetzt und die Regeln sollen regelmäßig durchgesagt werden. Neue Teilnehmer*innen werden von den Ordnern an einen Ort gelotst, der dem Plan entspricht.

Als A mit ihrem Plan bei der Versammlungsbehörde vorstellig wird, meint diese, dass sie keine andere Wahl habe als – wegen einem drohenden Verstoß gegen § 1 I, II LCorona-VO – die Versammlung zu verbieten. Schließlich würden sich bei der Demo mehr als zwei Haushalte treffen und in einer Demo läge eine öffentliche Verhaltensweise, die geeignet ist, das Abstandsgebot zu gefährden. Damit werde gegen § 1 I, II LCorona-VO verstoßen und damit die öffentliche Ordnung verletzt, folglich liegt in § 15 LVersG (entspricht § 15 VersG) die Rechtsgrundlage für das unausweichliche Verbot. Die LCorona-VO sei an der Stelle klar. Für Demonstrationen sei auch keine Ausnahme von dem Verbot vorgesehen. Mögliche Ausnahmen nach Absatz 3 beschränkten sich auf höchstpersönliche Angelegenheiten. Das Versammlungsverbot wird für sofort vollziehbar erklärt.

Zum Zeitpunkt der Demoanmeldung ist vieles noch unklar. Es scheint eine relativ zügige Überlastung des Gesundheitssystems zu drohen, wenn man die Infektionszahlen nicht deutlich reduzieren kann.

Die Versammlungsbehörde meint deshalb auch, dass ein generelles Verbot nun einmal zwingend sei, solange die Pandemie dies erfordere.

Nachdem A sowohl das VG als auch das OVG angerufen hat und mit ihren Anträgen auf einstweiligen Rechtsschutz scheiterte, ruft sie drei Tage vor dem geplanten Demo-Termin das BVerfG mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an.

Mit Erfolg?

Bearbeitervermerk:

  1. § 28a IfSG galt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Sachverhalt lag, noch nicht.
  2. Auch wenn ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem BVerfG nur selten im Examen geprüft wird, gehört es in einigen Bundesländern zum Prüfungsstoff.[1]siehe z.B. § 16 III Nr. 2 lit. e) NJAVO (Niedersachsen), § 14 II Nr. 5 lit. ee) JAPVO (Sachsen-Anhalt). Die Begründetheit bietet zudem einige spannende Fragen.

Auszug aus dem Infektionsschutzgesetz des Bundes (IfSG)

§ 28 Schutzmaßnahmen

(1) 1Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

§ 32 Erlass von Rechtsverordnungen

 1Die Landesregierungen werden ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. 2Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. 3Die Grundrechte der Freiheit der Person (Artikel 2 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz), der Freizügigkeit (Artikel 11 Abs. 1 Grundgesetz), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 Grundgesetz), der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Abs. 1 Grundgesetz) und des Brief- und Postgeheimnisses (Artikel 10 Grundgesetz) können insoweit eingeschränkt werden.


Skizze


Gutachten

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vor dem BVerfG hat Aussicht auf Erfolg, wenn dieser zulässig und soweit er begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Rechtswegs zum BVerfG

Der Rechtsweg zum BVerfG müsste eröffnet sein. Dies ist dann der Fall, wenn das Anliegen, das mit dem Hauptsacheverfahren verfolgt oder das in Zukunft mit einem Hauptsacheverfahren verfolgt werden soll (sog. isolierter Eilantrag) einem der Verfahren nach Art. 93 I GG, § 13 BVerfGG zuzuordnen ist.[2]Walter in BeckOK BVerfGG § 32 Rn. 12.

Hier könnte A in der Hauptsache eine Urteilsverfassungsbeschwerde mit der Behauptung durch die behördliche Entscheidung und die folgenden Urteile in ihrer Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG verletzt zu sein. Damit ist der Rechtsweg zum BVerfG eröffnet.  

II. Zuständigkeit

Das BVerfG ist gem. § 32 BVerfGG für den einstweiligen Rechtsschutz zuständig.

III. Statthaftigkeit des Antrags

Der Antrag ist statthaft, wenn ein „Streitfall“ (§ 32 BVerfGG) vorliegt. In einem Streitfall kann das BVerfG einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.[3]BVerfG NJW 2020, 1426, 1426, Rn. 8. Hier streiten A und die Versammlungsbehörde und die Gerichte darüber, ob die Demonstration abgehalten werden kann. Bliebe die Versammlung verboten, obwohl dies verfassungswidrig wäre, würde die A schwere Nachteile erleiden. Der Antrag ist statthaft.

IV. Antragsberechtigung

Weiter müsste A antragsberechtigt sein. Die Antragsberechtigung ergibt sich aus den Voraussetzungen der betreffenden Hauptsache, hier also der (möglicherweise noch zu erhebenden) Verfassungsbeschwerde.[4]Walter in BeckOK BVerfGG § 32 Rn. 28. Gem. § 90 BVerfGG ist jedermann antragsberechtigt, soweit die einschlägigen Grundrechte auf den Antragssteller Anwendung finden. Die A kann sich als deutsche Staatsbürgerin auf die Versammlungsfreiheit des Art. 8 GG berufen. Sie ist damit antragsberechtigt.

V. keine Vorwegnahme der Hauptsache

Grundsätzlich besteht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Rechtsschutz.[5]Walter in BeckOK BVerfGG § 32 Rn. 26. Das BVerfG nimmt grundsätzlich nur eine Folgenabwägung nach der sog. Doppelhypothese im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vor.

Vernetztes Lernen: Worin besteht die sog. Doppelhypothese?
Das BVerfG betrachtet dazu in einem ersten Schritt die Nachteile, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht ergehen würde, aber die Hauptsache erfolgreich wäre. Im zweiten Schritt betrachtet das BVerfGG die Nachteile, die entstehen würden, wenn die Anordnung im einstweiligen Rechtsschutz ergehen würde und das Hauptsacheverfahren erfolglos bliebe.[6]BVerfG NJW 2012, 3145, 3146

Davon hat das BVerfG jedoch einige Ausnahmen formuliert.

So ist eine Vorwegnahme der Hauptsache dann zulässig, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache möglicherweise zu spät käme und dem Antragsteller in anderer Weise ausreichender Rechtsschutz nicht gewährt werden könnte.[7]m.w.N. BVerfG NJW 2003, 2373

Das gilt auch in Bezug auf im Eilrechtsschutz ergangene verwaltungsgerichtliche Beschlüsse wenn die behauptete Rechtsverletzung bei Verweigerung des einstweiligen Rechtsschutzes nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.[8]BVerfG NJW 2020, 1426, 1426, Rn. 9.

Würde in einer solchen Situation nur eine Folgenabwägung vorgenommen, würde sich stets das Rechtsgut durchsetzen, das gewichtiger oder dessen behauptete Gefährdung intensiver ist.[9]BVerfG NJW 2020, 1426, 1426, Rn. 9.

Hier geht es um verwaltungs- und oberverwaltungsrechtliche Eilbeschlüsse, die das behördliche Verbot stützen. Die Hauptsacheentscheidungen bzw. eine Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung würden erst ergehen, wenn der Zweck der Versammlung – Kritik an den derzeitigen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie zu äußern – mit hoher Wahrscheinlichkeit vereitelt wäre.

Ergäbe eine Prüfung im Eilrechtsschutzverfahren, dass die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet wäre, läge in der Nichtgewährung des Rechtsschutzes der von § 32 I BVerfGG benannte schwere Nachteil für das gemeine Wohl.[10]BVerfG NJW 2020, 1426, 1426, Rn. 10. Deshalb ist hier eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache zu machen.

VI. Formerfordernisse, § 23 I BVerfGG

Der Antrag ist schriftlich und begründet zu erheben, § 23 I BVerfGG.

VII. Subsidiarität des verfassungsrechtlichen einstweiligen Rechtsschutzes

Auch das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes setzt voraus, dass alle zur Verfügung stehenden fachgerichtlichen Verfahren ausgeschöpft wurden.[11] Walter in BeckOK BVerfGG § 32 Rn. 39. Hier stehen der A keine weiteren fachgerichtlichen Möglichkeiten offen, sich gegen das Demonstrationsverbot zu wenden. Damit ist das Erfordernis der Subsidiarität erfüllt.

VIII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Weiter müsste das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis bestehen. Dies ist anzunehmen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind.[12]Walter in BeckOK BVerfGG § 32 Rn. 40. Eine Ausnahme ist in dem vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

IX. Zwischenergebnis

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist damit zulässig.

B. Begründetheit

Der Antrag müsste auch begründet sein.

Anmerkung: Aufbau
Der Aufbau des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem BVerfG ist wohl nicht vielen bekannt. Es reicht hier wohl aus, die spannenden Fragen in einen sinnvollen Aufbau „unterzubringen“. Auch das BVerfG war in der diesem Fall zu Grunde liegenden Entscheidung nicht sehr eindeutig.[13]wie auch Sachs in JuS 2020, 474 ff. deutlich aufzeigt.

I. Unzulässiges oder offensichtlich unbegründetes Hauptsacheverfahren

Ist das Hauptsacheverfahren unzulässig oder offensichtlich unbegründet, scheidet einstweiliger Rechtsschutz aus.[14]Walter in BeckOK BVerfGG § 32 Rn. 45. Hier bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Hauptsacheverfahren unzulässig oder offensichtlich unbegründet wäre.

II. Summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache

Die Hauptsache müsste bei der summarischen Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes offensichtlich begründet sein. Dies könnte sich aus einer Anwendung der Verordnung unter offensichtlicher Missachtung von Art. 8 GG und den bestätigenden nachfolgenden Gerichtsentscheidungen ergeben.

1. Schutzbereich, Art. 8 GG

Zunächst müsste der Schutzbereich von Art. 8 GG eröffnet sein.

a) Persönlicher Schutzbereich

Art. 8 GG ist ein sog. Deutschen-Grundrecht. Die A als deutsche Staatsbürgerin ist damit vom persönlichen Schutzbereich umfasst.

Vernetztes Lernen: Berufung von EU-Bürgern und Nicht-EU-Ausländern auf Deutschen Grundrechte
Nicht-EU-Ausländer können sich nicht auf ein Deutschen-Grundrecht berufen. Jedoch können diese sich auf die Jedermanrechte berufen. Art. 2 I GG schützt die Verhaltensweisen, die von Art. 8, Art. 11 und Art. 12 GG in ähnlicher Form. Dem widersprechen jedoch einige mit dem Verweis auf den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG. Andere meinen, dass die Grundrechte durch Art. 1 I i.V.m. Art. 19 II GG zumindest in ihrem Menschenwürde- und Wesensgehalt für jeden garantiert werden. Eine komplette Gleichstellung ist jedoch mit dem ausdrücklichen Wortlaut und der Systematik der Grundrechte schwer vereinbar.
EU-Bürgern steht aufgrund des allgemeinen Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV der gleiche Schutz wie Inländern zu. Dies kann entweder erreicht werden, indem man alle Deutschen-Grundrechte für EU-Bürger anwendet oder indem der Schutzgehalt der Jedermanrechte für EU-Bürger dem Schutzgehalt der Deutschen-Grundrechte entsprechend angewendet wird.

b) sachlicher Schutzbereich

Auch der sachliche Schutzbereich müsste eröffnet sein. Eine Versammlung ist eine ortsfeste oder sich fortbewegende Zusammenkunft von mindestens zwei Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung.[15]BVerfG NJW 2002, 1031, 1032. Die von A angemeldete Demonstration sollte von rund 30 Personen zur Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung über die Richtigkeit der zur Bekämpfung der Corona-Pandemie ergriffenen Maßnahmen besucht werden. Damit unterfällt sie dem Versammlungsbegriff. Auch der sachliche Schutzbereich ist eröffnet.

2. Eingriff

Über dem müsste ein Eingriff in die Versammlungsfreiheit vorliegen. Ein Eingriff ist ein Akt der öffentlichen Gewalt, der den Schutzbereich eines Grundrechts final, unmittelbar, hoheitlich und imperativ verkürzt.[16]Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 292. Durch das generelle Verbot der Versammlungsbehörde und die folgenden Gerichtsbeschlüsse wird die Versammlungsfreiheit vollkommen aufgehoben, solange diese Entscheidungspraxis anhält. Ein Eingriff liegt damit vor.

3. Rechtfertigung

Dieser Eingriff könnte jedoch gerechtfertigt sein.

a) Verfassungskonformität der Rechtsgrundlage

Dafür müsste zunächst die Rechtsgrundlage verfassungskonform sein. Gegenüber der Verfassungskonformität von § 15 LVersG bestehen keine Zweifel.

Fraglich ist jedoch, ob § 1 I, II LCorona-VO verfassungskonform ist.

aa) Verfassungskonformität von § 1, II LCorona-VO

§ 1, II LCorona-VO ist verfassungskonform, wenn die LCorona-VO auf eine rechtmäßige Ermächtigungsgrundlage zurückgeht und die Verordnung selbst formell und materiell verfassungskonform ist.

(1) Ermächtigungsgrundlage

Die Corona-VO stützt sich auf § 32 S. 1 i.V.m. § 28 I 1 IfSG. Diese Vorschriften müssten verfassungskonform sein.[17]siehe zur Funktionsweise der §§ 28, 32 IfSG mit Bezug auf die Ergänzung durch § 28 a IfSG Greve, NVwZ 2020, 1786.

(a) Formelle Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage

Der Bund hat nach Art. 74 I Nr. 19, 72 I GG die konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis im Sinne einer Kernkompetenz für Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten.[18]dazu: Greve, NVwZ 2020, 1786, 1786.  Er war folglich für den Erlass der Ermächtigungsgrundlage zuständig. Verstöße gegen die Verfahrensvorschriften der Art. 76 ff. GG und gegen Formerfordernisse des Art. 82 GG sind nicht ersichtlich. § 32 S. 3 IfSG benennt möglicherweise beschränkte Grundrechte, sodass auch dem Zitiergebot des Art. 19 I 2 GG genügt wurde. Von der formellen Verfassungskonformität der Ermächtigungsgrundlage ist damit auszugehen.

(b) Materielle Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage

§ 32 S. 1 i.V.m. § 28 I 1 IfSG könnte materiell verfassungswidrig sein.[19]§ 28 a IfSG galt zum Zeitpunkt in dem der Sachverhalt angelegt ist noch nicht.

§ 32 S. 1 IfSG adressiert mit der Landesregierung eine in Art. 80 I 1 GG genannte, folglich zulässige Stelle.

Nach § 80 I 2 GG müssen ferner Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimmt sein. Bürgerinnen und Bürger müssen aus der Ermächtigung vorhersehen können, was zulässig sein soll, wobei eine hinreichende, auslegungsgeleitete Bestimmtheit genügt.[20]BVerfG NJW 2016, 3648, 3652. Bei der Beurteilung, ob die Ermächtigung hinreichend bestimmt ist, kommt es einerseits auf die Intensität möglicher Beschränkungen durch die Regelung an. Die Ermächtigungsgrundlage muss umso bestimmter sein, je schwerwiegender die grundrechtlichen Auswirkungen für die durch die Verordnung Betroffenen sind. Andererseits kommt es auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts an, ob eine nähere Umschreibung etwa möglich ist.[21]Zu dem erforderlichen Maß der Bestimmtheit BVerfG NJW 2016, 3648, 3652; VGH München, NJW 2020, 1236, 1238. Zu berücksichtigen ist der Wesentlichkeitsgrundsatz, der gebietet, dass die wesentlichen Entscheidungen, v.a. grundrechtserhebliche Entscheidungen, durch den legitimierten Gesetzgeber getroffen werden.[22]Vgl. Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 18. Aufl. 2018, § 6 Rn. 65. 

Die Beschränkungen, die durch § 32 S. 1 i.V.m. § 28 I 1 IfSG ermöglicht werden, greifen erheblich in die Freiheit der Person (Art. 2 II 2 GG), die Versammlungsfreiheit (Art. 8 I GG) und die Freizügigkeit (Art. 11 I GG) ein.[23]VGH Müchen, NJW 2020, 1236, 1238; a.A. in Bezug auf einen Eingriff in Art. 11 I GG aber auch mit anderem Sachverhalt OVG Berlin-Brandenbug, DVBl. 2020, 775, 776 vgl. zur Frage der Reichweite von … Continue reading

Das verschärft die Anforderungen an die Bestimmtheit. § 32 S. 1 IfSG ermöglicht den Erlass von Rechtsverordnungen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten. Damit ist das Ziel benannt, vgl. Art. 80 I 2 GG. Der § 28 I 1 Hs. 2 IfSG macht weitere, konkrete Angaben in Bezug auf den Inhalt einer Rechtsverordnung („…; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort… nicht zu verlassen…oder Orte nicht zu betreten.“). Auch setzt § 28 I 1 IfSG Grenzen, wenn er darauf abstellt, dass die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen sind, soweit und solange es erforderlich ist. Damit wird auch das Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt.[24]Vgl. VGH München, NJW 2020, 1236, 1238. Die Ermächtigungsgrundlage des § 32 S. 1 i.V.m. § 28 I 1 IfSG ist demnach hinreichend bestimmt und steht mit Art. 80 GG im Einklang.[25]VGH München, NJW 2020, 1236, 1238; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, DVBl. 2020, 775, 776; a.A. ist hier bei entsprechender Begründung vertretbar, insb. bei stärkerem Bezug auf den … Continue reading

Anmerkung: Mit der Zeit steigende Anforderungen des Parlamentsvorbehalts und an die Bestimmtheit im Zuge der Entwicklung der Pandemie?
Eine der umstrittensten Fragen des Sommers war, ob der Wesentlichkeitsgrundsatz / der Parlamentsvorbehalt eine stärkere gesetzliche Ausgestaltung der Maßnahmen erfordert.
Während zu Beginn Kritik an der Regelungstechnik der Generalklausel des §§ 28, 32 IfSG nur wenig Kritik geübt wurde, wurde ab dem Sommer die Kritik stetig lauter. Die weitreichendsten Grundrechtseinschränkungen seit bestehen der BRD könnten nach vielen Monaten nicht mehr bloß auf die sehr grob offen gehaltenen Generalklauseln der §§ 32, 28 IfSG gestützt werden, so die Kritiker*innen.[26]Mit einem besonders drastischen Titel: Volkmann, NJW 2020, 3153 – 3160; auch mit deutlicher Kritik, aber weniger eindeutig: Brocker, NVwZ 2020, 1485 – 1488.

Nach dem die Einschränkungen jedoch bereits länger als ein halbes Jahr auf die Generalklausel gestützt wurden, äußerten auch vermehrt Gerichte Zweifel daran, ob diese ausreichend seien.[27]VGH Münche, Beschluss vom 29.10.2020 – 20 NE 20.2360; VG Mainz, Beschluss vom 01.11.2020 – 1 L 843/20.MZ; OVG Weimar, Beschluss vom 08.11.2020 – 3 EN 725/20; VG Hamburg, Beschluss vom … Continue reading

Diese Kritik wurde vom Bundestag aufgenommen und in § 28a IfSG umgesetzt. Das Parlament entschied sich dazu anstatt „Standardmaßnahmen“ mit den jeweiligen Voraussetzungen zu normieren, für eine Form von Regelbeispielen und grundsätzlichen Abwägungskriterien. Damit wollte man die Exekutive in der Bestimmung der notwendigen Maßnahmen auf der einen Seite nicht zu stark einschränken [28]so auch schon bezüglich der Regelung ohne § 28 a IfSG: Brocker, NVwZ 2020, 1485 – 1488 und zugleich stärkere „Leitplanken“ vorgeben. Dies stieß zwar auch auf Ablehnung, ist zugleich aber ein angemessener Ausgleich zwischen den in Frage stehenden Rechtsgütern.[29]Greve NVwZ 2020, 1786, 1787.

(c) Zwischenergebnis

Verstöße gegen sonstiges Verfassungsrecht liegen nicht vor, sodass die Ermächtigungsgrundlage verfassungskonform ist.

(2) Rechtmäßigkeit der Rechtsverordnung
(a) Formelle Rechtmäßigkeit der LCorona-VO

Die LCorona-VO könnte formell rechtmäßig sein. Die Landesregierung erließ als in § 32 IfSG benannte Stelle, gestützt auf die Befugnis zum Erlass der LCorona-VO i.S.v. § 32 S. 2 IfSG i.V.m. Art. 80 I 4 GG die § 1 I, II LCorona-VO. Verfahrensverstöße sind nicht ersichtlich. Dem Zitiergebot des Art. 80 I 3 GG wurde in der Einleitungsformel genügt. Die Corona-VO ist demnach formell rechtmäßig.

(b) Materielle Rechtmäßigkeit der Rechtsverordnung

Die LCorona-VO müsste auch materiell rechtmäßig sein.

(aa) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der VO

Dafür müssten zunächst die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen.[30]Vgl. VGH München, NJW 2020, 1236, 1238.

(aaa) Verbot von Versammlungen

§ 1 I, II LCorona-VO verbietet die Zusammenkunft von mehr als zwei Personen, die nicht dem gleichen Hausstand angehören und verbietet auch generell Ansammlungen von Menschen, wenn dies zu einer Unterschreitung des Mindestabstands führen könnte. Insofern ist die Verordnung von den in § 28 I S. 2 IfSG benannten Maßnahmen gedeckt.

(bbb) Verhältnismäßigkeit

Fraglich ist jedoch, ob auch eine vollständige Aufhebung der Versammlungsfreiheit verhältnismäßig ist.[31]siehe zu den Einschränkungen zum Zwecke des Infektionsschutzes: Schneider in BeckOK Grundgesetz, 45. Ed., Art. 8 GG, Rn. 56 a – f.

Gem. § 28 I 1 Hs. 2 IfSG sind Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Damit steht die Verordnung unter einem inhaltlichen und zeitlichen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt.[32]VGH München, NJW 2020, 1236, 1239.

(aaaa) legitimes Ziel

Die Corona-Verordnung dient der Verhinderung der Verbreitung des Sars-Cov-II-Virus. Dieses Ziel wurzelt in der staatlichen Pflicht zum Schutz des Lebens und der Gesundheit aus Art. 2 II 1 GG (Schutzpflichtdimension). Das Ziel ist folglich legitim.

(bbbb) Geeignetheit

Die Maßnahme müsste zumindest zweckförderlich sein. Die Reduzierung physischer Kontakte durch ein quasi-Verbot von Versammlung in § 1 I, II LCorona-VO zur Vermeidung von Infektionen bei öffentlichen Ansammlungen von Menschen führt dazu, dass sich weniger Menschen anstecken und den Gefahren der Krankheit für Leben und Gesundheit aussetzen. Damit ist die Maßnahme zweckförderlich und folglich geeignet.

(cccc) Erforderlichkeit

Die Maßnahme ist des Weiteren erforderlich, wenn keine milderen, gleich effektiven Mittel zur Verfügung stehen. Denkbar ist es, dass Demonstrationen unter strengen Auflagen zugelassen werden, die insbesondere die Einhaltung des Mindestabstands garantieren und auf eine kontrollierbare Anzahl an Menschen beschränkt sind. Gerade bei An- und Abreise oder unkontrollierten Zuwächsen der Versammlung, könnten aber Situationen entstehen, in denen Infektionen möglich sind. Deshalb ist fraglich, ob dies gleich geeignet wäre. Die Bekämpfung der Pandemie ist mit Unsicherheiten behaftet und die Krankheit nicht vollständig erforscht. Bei einer solchen Lage ist dem Verordnungsgeber eine Einschätzungsprärogative im Hinblick auf die Erforderlichkeit zuzusprechen. Vor diesem Hintergrund ist die Maßnahme erforderlich.[33]vgl. zu einem anderen Sachverhalt VGH München,  NJW 2020, 1236, 1239 f.

(dddd) Angemessenheit

Ferner müsste die Maßnahme angemessen sein. Art. 8 I GG ist eins der wesentlichen Funktionsgüter des demokratischen Rechtsstaats.[34]Schneider in BeckOK Grundgesetz, 45. Ed., Art. 8 GG, Rn. 1. Es schützt die kollektive Persönlichkeitsentfaltung und ist ein wesentliches Element eines demokratisch offenen Staates.[35]BVerfG NJW 1985, 2395, 2396.

Das Grundgesetz kennt jedoch keine absoluten Freiheitsrechte (und damit so etwas wie eine unbegrenzte Versammlungsfreiheit). Vielmehr kann man das Grundgesetz als eine ausgleichende Freiheitsordnung verstehen.[36]Schneider in BeckOK Grundgesetz, 45. Ed., Art. 8 GG, Rn. 56 d. Der verfassungsrechtliche Schutzauftrag gegenüber der Gesundheit einzelner (insbes. sog. Risikogruppen) und generell der Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems wird gerade durch die Einschränkung von Freiheitsrechten wahrgenommen.

Die Verordnung selbst sieht kein explizites Demonstrationsverbot vor und sieht Ausnahmen vor. Diese sind dem Zweck – der Infektionsvermeidung – entsprechend restriktiv zu verstehen. Die Auslegung der Behörde (und den kontrollierenden Gerichten), dass die Ausnahmen lediglich höchstpersönliche Angelegenheiten betreffen ist dem Text der Verordnung angelehnt.

Diese Auslegung lässt jedoch keinen Raum für eine vollständig mit dem Infektionsschutz konforme Ausübung der Versammlungsfreiheit. Eine Versammlung, die keinerlei Infektionsrisiko bietet ist aber denkbar: Hält sich eine kleine Anzahl an Menschen auf einem sehr großen Gelände auf, wird der Mindestabstand zwischen den Personen bzw. Haushalten mehrfach eingehalten und wird der Zu- und Abgang zur Veranstaltung kontrolliert organisiert, besteht kein erhöhtes Infektionsrisiko.

Dann besteht zwar weiterhin das Potential, dass sich weitere Personen der Versammlung anschließen und die Situation den eben aufgezeigten Idealbedingungen nicht mehr entspricht. Diesem Risiko kann jedoch z.B. durch eine Auflösung begegnet werden. Es ist von daher zumindest denkbar sowohl dem Infektionsschutz als auch dem Versammlungsrecht ausreichende Geltung zu verschaffen.

Die LCorona-VO, in der Auslegung, wie sie von der Versammlungsbehörde und den Gerichten getroffen wurde, verbietet Demonstrationen jedoch ohne Ansehung des Einzelfalls. Damit trifft diese keine angemessene Abwägung zwischen den betroffenen Rechtsgütern. Sie ist verfassungswidrig, es sei denn es besteht die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung.

Hier ist eine verfassungskonforme Auslegung möglich.[37]„[die Versammlungsfreiheit] fordert (…) besonders deutlich eine verfassungskonforme Auslegung (…)“ Schneider in BeckOK Grundgesetz, 45. Ed., Art. 8 GG, Rn. 31. Versteht man Absatz 3 von § 1 LCorona-VO dahingehend, dass eine Ausnahme durch die Behörden auch für Demonstrationen genehmigt werden kann, kann die Regelung dem Gewicht der Versammlungsfreiheit entsprechen. Nur wenn man dieses Verständnis zu Grunde legt, entspricht die LCorona-VO der Verfassung.

(eeee) Zwischenergebnis

Verfassungskonform ausgelegt steht § 1 I, II LCorona-VO im Einklang mit dem in § 28 I 1 IfSG zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Corona-VO hält sich folglich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage.

b) Verfassungskonformität der Anwendung der Rechtsgrundlage

Angesichts der soeben getroffenen verfassungskonformen Auslegung von § 1 I, II LCorona-VO besteht kein zwingender Verstoß gegen die LCorona-VO. Damit entfallen auch die Voraussetzungen für ein Verbot nach § 15 LVersG. Die Rechtsgrundlage wurde von der Versammlungsbehörde und den entscheidenden Gerichten verfassungswidrig angewandt. Jedenfalls besteht kein generelles Verbot, vielmehr hätte von dem sowohl in § 1 LCorona-VO als auch in § 15 LVersG enthaltenen Ermessen gebrauch gemacht werden müssen.

c) Ergebnis Rechtfertigung

Eine Rechtfertigung des tiefgehenden Eingriffs in Art. 8 GG ist damit nicht ersichtlich.

4. Ergebnis

Eine Verfassungsbeschwerde wäre damit nach summarischer Prüfung offensichtlich erfolgreich.

III. Ergebnis Begründetheit

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist damit erfolgreich. Das BVerfG könnte nach § 32 I BVerfGG eine einstweilige Anordnung treffen, um eine Verletzung von Art. 8 GG zu verhindern. Dies könnte z.B. in der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin bestehen. Die Versammlungsbehörde ist jedoch nicht daran gehindert erneut über die Zulassung der Versammlung entscheiden.

C. Ergebnis

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat damit Aussicht auf Erfolg.


Zusatzfragen

Welche Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einer Demonstration sind geschützt?

Eindeutig geschützt ist das Besuchen einer Versammlung sobald die “Grundvoraussetzungen” (Mindest-Personenzahl, Ausrichtung auf Meinungskundgabe) erfüllt sind.

Auch die Organisation, Durchführung und Vorbereitung einer Demonstration sind eindeutig geschützt.[38]Schneider in BeckOK GG, 45. Ed., Art. 8, Rn. 21 f.

Weniger klar ist, inwieweit infrastrukturelle Nebeneinrichtungen geschützt sind. Also ob Informationsstände, Imbissstände und vor allem Schlafzelte geschützt sind. Bei einer mehrstündigen Veranstaltungen muss man wohl sagen, dass Toiletenwagen und Imbissstände notwendig werden können.[39]VGH Mannheim NVwZ-RR 1994, 370. Auch wenn ein Protestcamp gerade in der Form von Schlafzelten bestehen soll (Occupy WallStreet), sind die Zelte von Art. 8 GG geschützt. Auch dann, wenn Übernachtungsmöglichkeiten notwendig sind, weil die Versammlung an einem entlegenen Ort stattfindet, stehen Zelte unter dem Schutz von Art. 8 GG. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, bleibt es unklar.

Nicht geschützt sind Veranstaltungen, die hauptsächlich Eventcharakter haben und in deren Zuge auch Meinungskundgabe “passiert”.[40]BVerfG NJW 2001, 2459, 2461. Aber auch zahlreiche musikalische Beiträge, vor allem von politischem Charakter sind nicht grundsätzlich schädlich. Eine Abgrenzung ist hier aber nicht leicht. Bei verbleibenden Zweifeln ist eine Behandlung als Demonstration notwendig.[41]BVerfG NVwZ 2007, 1431 Rn. 17.

Was bezeichnet die sog. Polizeifestigkeit von Versammlungen?

Zunächst beschreibt die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts, dass Versammlungen nur durch die in den Versammlungsgesetzen Regelungen eingeschränkt werden können. Ist einmal der Anwendungsbereich des Versammlungsrechts eröffnet, kann man nicht mit Maßnahmen des Polizeirechts Versammlungen einschränken.[42]Zum Ganzen und zu der Frage im Speziellen: Bünnigmann Jus 2016, 695, 695.

Fraglich ist jedoch ob die Polizei Maßnahmen des Polizeirechts als sog. “Minus-Maßnahmen” auf das Polizeirecht stützen kann. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Tatbestand nach dem VersG für eine Auflösung der Versammlung vorliegen. Kann die Polizei dann durch die Erteilung von Platzverweisen einzelner die Versammlung aufrecht erhalten, scheint dies grundrechtsschonender. Richtigerweise müssen diese Maßnahmen jedoch auf das Versammlungsgesetz analog und nicht auf das Polizeirecht gestützt werden.[43]Bünnigmann JuS 2016, 695, 696.

Bei den Besetzungen des Hambacher Forstes und anderen Wäldern stellte sich die Frage, ob man die Protest-Baumhäuser auf Grundlage des Baurechts verbieten konnte. Grundsätzlich gilt auch hier die (Baurechts-)Festigkeit des Versammlungsrechts. Es kamen jedoch noch weitere Abwägungen hinzu.[44]dazu auch: https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/hambacher-forst-baumhaeuser-nutzung-raeumung-beschwerde-rodung/.

Zusammenfassung:

1. Käme der ordentliche Rechtsschutz zu spät, um einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff abzuwenden, kann im einstweiligen Rechtsschutz vor dem BVerfG auch eine Vorwegnahme der Hauptsache erfolgen.

2. Ein generelles Versammlungsverbot bietet keinen ausreichenden Schutz für die Versammlungsfreiheit, jedenfalls dann, wenn die Durchführung von Demonstrationen mit dem Infektionsschutz vereinbart werden kann.

3. Enthält die Verordnung nach verfassungskonformer Auslegung ein Ermessen, ist die Berufung auf ein generelles Versammlungsverbot eine Verletzung von Art. 8 GG.


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