OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.09.2024 – 8 U 36/24, NJW-RR 2025, 116
Sachverhalt
(abgewandelt)
K ist Eigentümer der wertvollen Stute Bella Donna, die er regelmäßig zur Zucht einsetzt. Wegen ihrer herausragenden Ergebnisse in der Zuchtstutenprüfung schont K Bella Donna dabei, indem er zwecks Austragung der genetisch von seiner Stute abstammenden Fohlen auf Leihstuten zurückgreift. Dabei handelt es sich um eine in der Pferdezucht übliche Praxis.
Am 15.06.2022 ließ K Bella Donna durch den Hengst Amadeus, der im Eigentum des Gestüts G steht, besamen. Am 23.06.2022 wurde die befruchtete Eizelle dann aus der genetischen Mutterstute Bella Donna herausgespült und in die Leihstute Sabrina eingesetzt. Dies alles geschah durch die von K beauftragte F. Die Leihstute Sabrina hatte K zur Austragung des Fohlens von ihrer Eigentümerin, der S GbR, gepachtet. Der Embryonentransfer gelang und es kam zu einer Einnistung der befruchteten Eizelle in der Gebärmutter der Leihstute Sabrina.
Bei einer folgenden tierärztlichen Trächtigkeitsüberprüfung, welche von der von K beauftragten Tierärztin T durchgeführt wurde, wurde die Trächtigkeit der Sabrina allerdings nicht erkannt. Da K und die S GbR daraufhin von einem gescheiterten Embryotransfer ausgingen, gab K Sabrina sodann an die S GbR zurück.
Am 29.07.2022 wurde die unerkannt tragende Stute Sabrina unter Ausschluss der Gewährleistung an B verkauft. B war der Versuch des Embryotransfers bekannt, jedoch wurde ihm durch die S GbR unter Bezugnahme auf die tierärztliche Untersuchung versichert, dass es nicht zu einer Trächtigkeit von Sabrina gekommen sei. Am 02.06.2023 gebar Sabrina das Hengstfohlen Hidalgo.
Hat K gegen B oder die S GbR einen Anspruch auf Herausgabe von Hidalgo bzw. die Zahlung eines Geldersatzes in Höhe des Werts von Hidalgo?
Hat K gegen B oder die S GbR einen Anspruch auf Herausgabe von Hidalgo bzw. die Zahlung eines Geldersatzes in Höhe des Werts von Hidalgo?
Bearbeiterhinweis: Gehen Sie bei Ihrer Bearbeitung davon aus, dass es nicht möglich ist, einen Embryo nach der Nidation in der Gebärmutter aus dieser zu entfernen, ohne dass der Embryo abstirbt. Gehen Sie ferner davon aus, dass K den Embryonentransfer als Fachmann auf diesem Gebiet selbst durchgeführt hat.
Vorbemerkung: Diese Anmerkung sollte erst nach der Bearbeitung des Falles gelesen werden.
Der Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus den Ausführungen des Klägers in der ersten Instanz (LG Aurich, Urt. v. 20.03.2024, Az. 3 O 762/23) und dem hier angeführten Beschluss des OLG Oldenburg. Der Rechtsstreit bezog sich dabei allein auf die Herausgabe des Hengstfohlens (hier „Hidalgo“) und nicht auf weitere Ansprüche. Beweis wurde dabei nicht erhoben, da das LG Aurich die Klage bereits als nicht schlüssig[1]D.h. die Ausführungen des Klägers begründen nach Auffassung des Gerichts den Anspruch nicht, sodass es auf den Vortrag der Beklagten gar nicht ankommt. angesehen und abgewiesen hat. Die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil wurde hier per Beschluss zurückgewiesen. Dies geschah aus dem Grund, dass das OLG ebenfalls den (weitestgehend unveränderten) Sachvortrag des Klägers als unschlüssig und die Berufung somit mangels Begründetheit als offensichtlich erfolglos i.S.d. § 522 II Nr. 1 ZPO angesehen hat.
Anders als in dem Rechtsstreit wäre es im Rahmen einer entsprechenden Examensklausur naheliegend, dass auch weitere Ansprüche des K abgefragt werden, sodass auch hier auf weitere mögliche Ansprüche des K eingegangen wird. Zu diesem Zwecke wurde der Sachverhalt weiter angepasst: Es geht aus dem von dem LG Aurich ermittelten Sachverhalt nicht hervor, von wem (bzw. in wessen Auftrag) der Embryonentransfer vorgenommen wurde. Hier wurde – auch wenn dies vermutlich eher realitätsfern sein dürfte, davon ausgegangen, dass K den Embryonentransfer selbst durchgeführt hat. Dies wird hier deshalb angenommen, da so Problemstellungen aus dem Bereich der bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnisse vermieden werden können.
Die Hintergrundgeschichte wurde außerdem über die im Rahmen des Rechtsstreits getroffenen Feststellungen hinaus ergänzt. Die Namen der Pferde wurden geändert.
Skizze
Gutachten
A. Ansprüche des K gegen B auf Herausgabe von Hidalgo
K könnten gegen B Ansprüche auf Herausgabe des Fohlens Hidalgo zustehen. Vorschriften über Sachen sind gem. § 90a S. 3 BGB auf Tiere anwendbar.
I. Herausgabeanspruch aus § 985 BGB
K könnte gegen B ein Anspruch auf Herausgabe des Fohlens Hidalgo aus § 985 BGB zustehen.
1. B als Besitzer
B ist unmittelbarer Besitzer von Hidalgo (§ 854 BGB).
2. K als Eigentümer
Ein Anspruch aus § 985 BGB würde darüber hinaus voraussetzen, dass K Eigentümer von Hidalgo ist. Dies ist fraglich, da schon nicht klar ist, ob der Embryo, aus dem Hidalgo entstanden ist, nach der Einnistung in der Gebärmutter der Leihstute Sabrina (sog. Nidation) überhaupt noch sonderrechtsfähig war.
Anmerkung: Aufbau der PrüfungEin erhebliches Problem stellt hier der vernünftige Aufbau des Prüfungspunkts der Eigentü-merschaft des K dar. Dies ist hier problematisch, da in Frage steht, ob der Embryo durch die Nidation ein wesentlicher Bestandteil der Leihstute Sabrina geworden ist, was einen originären Eigentumserwerb des B an Hidalgo mit dessen Geburt gem. § 953 BGB zur Folge hätte (also ein originärer gesetzlicher Eigentumserwerb) oder ob die wesentliche Bestandteilseigenschaft nicht gegeben ist, sodass § 953 BGB nicht anwendbar wäre.
Hier ist es mE am sinnvollsten, bereits am Anfang festzustellen, dass ein Verbleiben oder ein Erwerb des Eigentums bei/durch K im Falle der Anwendung der §§ 93, 953 ff. BGB auf Hidal-go gar nicht möglich ist. Es sollte also aufgezeigt werden, dass sich die Frage des Eigentums an Hidalgo gerade an die Frage der wesentlichen Bestandteilseigenschaft des Embryos, aus welchem sich Hidalgo entwickelt hat, abhängt. Dies führt zwar zu einem eher unüblichen Auf-bau der Eigentumsprüfung, stellt die unklare Eigentumssituation aber am übersichtlichsten dar.
Ein anderer Aufbau ist aber selbstverständlich auch möglich. Wichtig ist vornehmlich, dass schwerpunktmäßig aufgezeigt wird, ob der Embryo mit der Nidation wesentlicher Bestandteil der Hauptsache wird. Es gilt wie immer: es gibt keinen feststehenden Aufbau eines Gutachtens in einem bestimmten Fall. Ist der Aufbau unter Beachtung des Gutachtenstils logisch, ist er auch korrekt.
a) Möglichkeit des Eigentumserwerb des K bei Anwendung der §§ 953 ff. BGB
Jedenfalls wenn ein Fohlen nicht von einer Leihstute ausgetragen wird, erfolgt die Bestimmung des Eigentums an dem Fohlen nach der Geburt anhand der §§ 953 ff. BGB. Gem. § 953 BGB erwirbt grds. der Eigentümer der Sache, von dem die Frucht/der (wesentliche) Bestandteil getrennt wird, Eigentum an der Frucht/dem Bestandteil, sofern nicht die §§ 954 – 957 BGB etwas anderes bestimmen. Fraglich ist damit zunächst, wer Eigentum an Hidalgo erworben hätte, wenn man davon ausgeht, dass sich der Eigentumserwerb an Hidalgo nach §§ 953 ff. BGB richtet. Wäre dies K, käme es auf die Frage, ob der Embryo, aus dem Hidalgo entstanden ist, auch nach der Nidation weiterhin sonderrechtsfähig war, gar nicht an.
aa) Eigentümer von Sabrina
Das Fohlen Hidalgo wurde von der Leihstute Sabrina geboren. Geht man von einer Anwendung der §§ 953 ff. BGB aus, wäre der Regelung des § 953 BGB zu Folge grundsätzlich der Eigentümer von Sabrina Eigentümer des Fohlens Hidalgo geworden. Ursprüngliche Eigentümerin von Sabrina war die S GbR. Von dieser hat allerdings B (vor der Geburt von Hidalgo) gem. § 929 S. 1 BGB Eigentum erworben. Bei Anwendbarkeit des § 953 BGB wäre also B Eigentümer von Hidalgo geworden.
bb) Erwerbsmöglichkeit des K wegen Gestattung i.S.d. § 956 BGB
Etwas anderes könnte sich allerdings aus den §§ 954 – 957 BGB ergeben. In Frage käme hier, dass es K i.S.d. § 956 BGB gestattet wäre, sich Hidalgo anzueignen. Eine solche Gestattung seitens der S GbR lag zugunsten des K in Form des von K und der S GbR abgeschlossenen Kaufvertrags vor. Allerdings hat B dem K keine gleich gelagerte Gestattung eingeräumt und die Fortgeltung der von der S GbR und K getroffene Regelung auch nicht genehmigt.[2]Dies wäre für die Fortgeltung erforderlich gewesen: vgl. Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, BGB § 956, Rn. 6. Überdies hat der K Hidalgo weder nach dessen Geburt in Besitz genommen, noch war er bei der Trennung im Besitz der Leihstute Sabrina. Somit kann K keinesfalls Eigentum an Hidalgo gem. § 956 BGB erworben haben.
cc) Zwischenergebnis
Für den Fall, dass sich der Eigentumserwerb an Hidalgo nach §§ 953 ff. BGB richten würde, hätte somit gem. § 953 BGB B Eigentum erworben.[3]Zu diesem Ergebnis kommt in der erstinstanzlichen Entscheidung auch das LG Aurich – LG Aurich, Urt. v. 20.03.2024 – 3 O 762/23.
b) Keine Anwendbarkeit der §§ 953 ff. BGB auf Hidalgo
Allerdings handelte es sich bei dem Embryo, aus dem Hidalgo entstanden ist, ursprünglich um ein Erzeugnis von Bella Donna (§§ 99 BGB), dessen Eigentümer in Folge der Ausspülung K geworden ist (§ 953 BGB). K könnte also Eigentümer von Hidalgo sein, wenn sich an dieser Eigentumszuordnung durch die Austragung des Embryos durch Leihstute Sabrina nichts geändert hätte. In diesen Fällen wäre der unter a) dargestellte Ausschluss des originären Rechtserwerbs des A im Wege der §§ 953 ff. BGB ohne Belang.
Anmerkung: EntscheidungsschwerpunktBei der Frage, ob die Sonderrechtsfähigkeit des Embryos durch die Nidation in der Gebärmutter der Leihstute verloren gegangen ist und es bei der Geburt somit zu einem originären Eigentumserwerb nach Maßgabe der §§ 953 ff. BGB kam oder die Sonderrechtsfähigkeit des Embryos/Fohlens während der Austragung erhalten geblieben ist, handelt es sich um den Schwerpunkt des Beschlusses des OLG Oldenburg. Hier zeigt sich auch die Besonderheit in Fällen, in denen ein genetisch fremder Embryo von einer Leihstute ausgetragen wird, ggü. den Fällen des Austragens des Embryos durch die genetische Mutter: Im letzteren Fall wird nur bei der Geburt originär Eigentum nach §§ 953 ff. BGB erworben. Wird der Embryo hingegen von einer Leihstute ausgetragen, erfolgt der erste originäre Eigentumserwerb bereits bei der Entnahme aus der genetischen Mutter. Somit stellt sich die Frage, ob bei der Einnistung in der Gebärmutter der Leihstute wiederum ein Verlust dieser Sonderrechtsfähigkeit eintritt und ein zweiter originärer Eigentumserwerb von statten geht oder ob der Embryo ab dem Zeitpunkt seine Sonderrechtsfähigkeit erhält.
aa) Embryo als wesentlicher Bestandteil der Leihstute
Fraglich ist insofern, ob Hidalgo vor seiner Geburt als wesentlicher Bestandteil (§ 93 BGB) seiner Leihmutter Sabrina anzusehen wäre. Nur dann wäre der Embryo/Hidalgo zwischenzeitlich nicht mehr sonderrechtsfähig gewesen und die Geburt würde zum Eigentumserwerb nach §§ 953 ff. BGB führen.[4]Auf die durchaus nicht unproblematische Frage, ob es sich bei Hidalgo um eine Frucht der Leihstute Sabrina i.S.d. § 99 BGB handelt, käme es dann nicht an.
Anmerkung: Erfordernis der Wesentlichkeit des BestandteilsSeinem Wortlaut nach knüpft § 953 an das Vorliegen von „sonstigen“ und nicht von „wesentlichen“ Bestandteilen an. Da die §§ 953 ff. BGB allerdings gerade an die fehlende Sonderrechtsfähigkeit vor der von §§ 953 ff. BGB betroffenen Trennung anknüpfen, ist § 953 BGB nicht auf alle, sondern nur auf wesentliche Bestandteile i.S.d. § 93 BGB anwendbar.[5]Zur Begrenzung des nicht so eindeutigen Wortlaut des § 953 BGB auf wesentliche Bestandteile: Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 953, Rn. 7.
(1) Bestandteil
Dies würde jedenfalls voraussetzen, dass der Embryo und die Leihstute durch die Einbringung in die Gebärmutter der Leihstute Bestandteile einer gemeinsamen Sache geworden sind.
Bestandteile einer Sache sind diejenigen körperlichen Gegenstände, die entweder von Natur aus eine Einheit bilden oder die durch die Verbindung miteinander ihre Selbständigkeit dergestalt verloren haben, dass sie fortan, solange die Verbindung andauert, als eine einzige Sache erscheinen.[6]OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.16. Für die Einheitlichkeit der Sache ist dabei vorrangig die Verkehrsanschauung maßgeblich.[7]Mössner in BeckOGK, BGB § 93, Stand 15.03.2024, Rn. 11 mwN. Sofern diese nicht festgestellt werden kann, ist die die natürliche Betrachtungsweise eines verständigen Beobachters maßgeblich.[8]vgl. BGH, Urt. v. 11.11.2011 – V ZR 231/10; BGH, Urt. v. 22.10.2021 – V ZR 69/20.
Eine trächtige Stute und ein von ihr ausgetragener Embryo werden von der Verkehrsanschauung nicht als voneinander getrennte Sachen wahrgenommen.[9]OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.16. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei der trächtigen Stute um die genetische Mutter des Fohlens oder um eine Leihstute handelt. Auch wenn in letzterem Fall in den natürlichen Entstehungsprozess eines Fohlens eingegriffen wird und der Embryo gerade nur in die Leihstute eingebracht wird, um sich in dieser zu entwickeln, handelt es sich bei einer Leihstute der Verkehrsanschauung nach gerade nicht um einen bloßen „Brutkasten“.[10]Unter Verwendung dieses Wortlauts: OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.16. Die Einnistung des Embryos in der Gebärmutter der Leihmutter erfolgt ebenso, wie sie auch in der genetischen Mutter erfolgt wäre, lediglich die Form der Einbringung in die Gebärmutter ist eine andere.
(2) Wesentlichkeit i.S.d. § 93 BGB
Darüber hinaus müsste es sich auch um wesentliche Bestandteile handeln. Für die Wesentlichkeit i.S.d. § 93 BGB kommt es dabei nicht darauf an, ob der Bestandteil für die Funktion oder den Wert der Gesamtsache von Bedeutung ist.[11]OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.17; Stresemann in MüKo BGB, 9. Aufl., BGB § 93 Rn. 10; Der Kläger hatte allerdings gerade Überlegungen zum Wert angeführt. Die Bewertung der Wesentlichkeit von Bestandteilen bestimmt sich stattdessen schon dem Wortlaut des § 93 BGB gemäß danach, ob die Bestandteile der einheitlichen Sache nicht getrennt werden können, ohne dass einer der Bestandteile zerstört oder in seinem Wesen geändert wird. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Verhältnisse ist dabei jedenfalls dann, wenn es darauf ankommt, ob an dem Bestandteil bestehende Rechte Dritter untergegangen sind, der Zeitpunkt der Verbindung.[12]BGH, Urt. v. 2.10.2021 – V ZR 69/20, Rn. 30 f. Zerstörung meint die physische Vernichtung eines Bestandteils.[13]Mössner in BeckOGK, BGB § 93, Stand 15.03.2024, Rn. 23 mwN Ob eine Wesensänderung i.S.d. § 93 BGB vorliegt, ist aus einer technisch-wirtschaftlichen Perspektive aus zu bestimmen.[14]Stresemann in MüKo BGB, 10. Aufl. 2025, BGB § 93, Rn. 12 mwN Wesentlich sind Bestandteile demnach jedenfalls dann, wenn sie nach ihrer Trennung nur noch Schrottwert haben.[15]Ebd. Keine Wesentlichkeit kann hingegen jedenfalls dann angenommen werden, wenn der Bestandteil nach der Trennung in ähnlicher Weise in eine andere Anlage integriert werden und somit seine ursprüngliche Funktion erneut erfüllen kann.[16]BGH, Urt. v. 2.10.2021 – V ZR 69/20, Rn. 27
Ein Embryo kann zwar zunächst aus der genetischen Mutter herausgespült werden. Nach der Nidation in der Gebärmutter ist dies allerdings nicht mehr möglich, ohne dass der Embryo abstirbt. Er kann also insbesondere nicht von der Leihmutter getrennt werden, um in eine andere Leihmutter eingebracht zu werden und dort heranzuwachsen. Somit handelt es sich bei dem Embryo grundsätzlich um einen wesentlichen Bestandteil der Leihstute.
Dieser Einordnung steht auch nicht entgegen, dass die Verbindung von Anfang an nur auf die 11 Monate andauernde Zeit der Trächtigkeit angelegt ist.[17]So auch OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.19 Eine zeitliche Komponente sieht § 93 BGB gerade nicht vor.[18]Vgl. BGH, Urt. v. 11.11.2011 – V ZR 231/10, Rn. 11, 24.
(3) Zwischenergebnis
Mit der Nidation des Embryos in der Gebärmutter der Leihstute Sabrina, sind der Embryo und Sabrina also i.S.d. § 93 BGB wesentliche Bestandteile derselben Sache geworden.[19]Zu diesem Ergebnis kommt auch OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.15. Da die Leihstute in diesem Fall eindeutig Hauptsache i.S.d. § 947 II BGB ist (die Leihstute kann ohne den Embryo existieren, der Embryo aber nicht ohne die Leihstute), wird K als vormaliger Eigentümer des Embryos nicht gem. § 947 I BGB Miteigentümer an der Leihstute Sabrina.[20]Ebenso OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.20. Vielmehr erstreckte sich das Alleineigentum der S GbR an der Leihstute ab dem Zeitpunkt der Nidation gem. § 947 II BGB auch auf den Embryo.
bb) Ausnahmsweise Sonderrechtsfähigkeit trotz Einordnung als wesentlicher Bestandteil
Eine Anwendung der §§ 953 ff. BGB könnte allerdings trotz Anwendung des § 93 BGB ausgeschlossen sein, wenn eine Sonderrechtsfähigkeit des Embryos auch nach der Nidation aufgrund der Sonderkonstellation der Leihmutterschaft anzunehmen wäre.
Anmerkung: Argumentation des Klägers in der KlausurDiese Überlegungen basieren auf der Argumentation des Klägers in dem hier besprochenen Verfahren.[21]Vgl. dazu: OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn. 6 – 8. Es kann in einer Examensklausur meines Erachtens nicht erwartet werden, dass die Prüflinge auf die Idee kommen, diese Argumentation anzubringen, da diese recht weit hergeholt ist und zumindest in Teilen sachenrechtlichen Grundsätzen widerspricht.[22]Etwas anderes würde natürlich gelten, wenn die Argumente im Sachverhalt angebracht werden. Dann sollten sie entkräftet werden. Gleichsam wäre es jedenfalls dann nicht falsch, die nachfolgenden Punkte anzuprüfen, wenn die entsprechenden Überlegungen mit einer vernünftigen Argumentation abgelehnt werden. Der Argumentation des Klägers zu entsprechen, dürfte hingegen kaum als vertretbar angesehen werden.
(1) Fortbestehen der Sonderrechtsfähigkeit
Zunächst käme in Frage, dass die Sonderkonstellation der Leihmutterschaft ausnahmsweise ein Fortbestehen der Sonderrechtsfähigkeit von wesentlichen Bestandteilen rechtfertigt.[23]So auch angesprochen in OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn. 21. Allerdings handelt es sich bei der Festsetzung des § 93 BGB, nach welcher eine eigene Rechtsfähigkeit von wesentlichen Bestandteilen einer Sache ausgeschlossen ist, um einen allgemeinen sachenrechtlichen Grundsatz.[24]OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn. 21 Dieser findet gem. § 90a BGB ausdrücklich auch auf Tiere Anwendung. Sonderregeln für einzelne Wirtschaftsgüter sind gerade nicht vorgesehen.[25]Ebd. Der Embryo war somit für die Zeit zwischen Nidation und Geburt nicht sonderrechtsfähig.
Anmerkung: Argumentation des KlägersDer Kläger argumentierte hingegen, dass eine Anwendung der §§ 953 – 957 BGB gerade deswegen ausgeschlossen sei, weil es sich bei einem Pferdeembryo um ein eigenes, besonderen Rechten unterliegendes Wirtschaftsgut handeln würde.[26]Vgl. OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn. 6. Der historische Gesetzgeber sei nämlich davon ausgegangen, dass bei der Fruchtziehung eine Frucht auch genetisch von der Muttersache abstammt und nur mit dieser untrennbar verbunden sein könnte – die Leihstute sei hingegen lediglich ein Austragungsobjekt – eine Art Brutkasten.[27]Vgl. OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.6 Dies entspräche auch dem Gesetzeszweck des § 93 BGB, der den Zweck verfolge, die nutzlose Zerstörung wirtschaftlicher Werte zu verhindern.[28]Vgl. OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.8. Hier spielte die Stute in der Wertbemessung aber überhaupt keine Rolle, sodass eine wertbildende Verbindung von Leihstute und Embryo gerade nicht bestünde.[29]OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.17.
(2) Wiederaufleben der Sonderrechtsfähigkeit mit der Geburt
In Frage käme somit nur noch ein Wiederaufleben der Sonderrechtsfähigkeit nach der Trennung (Geburt). Allerdings würde die Annahme eines Wiederauflebens der Sonderrechtsfähigkeit dazu führen, dass unklare Eigentumsverhältnisse entstehen würden. Dies würde sachenrechtlichen Grundsätzen widersprechen[30]OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.09.2024 – 8 U 36/24, Rn.19; BGH, Urt. v. 22.10.2021 – V ZR 69/20, Rn. 72. und die gesetzlichen Festsetzungen der §§ 953 ff. BGB unterlaufen. Ein Wiederaufleben der Sonderrechtsfähigkeit mit der Geburt ist also abzulehnen.
cc) Zwischenergebnis
Folglich hat der Embryo, aus dem Hidalgo entstanden ist, mit der Nidation seine Sonderrechtsfähigkeit verloren. Bei der Geburt von Hidalgo bestimmte sich der Eigentumserwerb also nach den §§ 953 – 957 BGB. Somit ist B gem. § 953 BGB Eigentümer von Hidalgo geworden. K ist nicht Eigentümer
3. Ergebnis
Mangels Eigentümerstellung des K liegt keine Vindikationslage vor. K hat gegen B somit keinen Anspruch auf Herausgabe von Hidalgo aus § 985 BGB.
II. Sonstige Herasugabeansprüche
Auch sonstige Herausgabeansprüche des K gegen B bestehen nicht. Die Besitzschutzansprüche aus §§ 861, 1007 I, II BGB scheiden schon deshalb aus, weil durch die zwischenzeitlich fehlende Sonderrechtsfähigkeit des Embryos der Embryo und Hidalgo unterschiedliche Sachen sind. Der vormalige Besitz an dem Embryo wirkt sich auf Hidalgo also nicht aus.
Ein Herausgabeanspruch aus § 823 I i.V.m. § 249 I 1 BGB scheitert am Fehlen einer Rechtsgutsverletzung des B i.S.d. § 823 I BGB.
III. Ergebnis
K hat gegen B also keinen Anspruch auf Herausgabe von Hidalgo. Da die S GbR nicht im Besitz von Hidalgo ist, kommen insofern ohnehin keine Herausgabeansprüche in Betracht.
B. Ansprüche des K auf Entschädigung für den Eigentumsverlust
Möglicherweise steht dem K jedoch in Folge des Eigentumsverlusts an dem Embryo ein Entschädigungsanspruch zu.
Anmerkung: Kein Teil des BeschlussesMit diesem Problem musste sich das OLG Oldenburg nicht auseinandersetzen, da der Antrag des Klägers nur auf Herausgabe von Hidalgo gerichtet war. Die folgenden Ausführungen ba-sieren also nichtmehr auf dem Beschluss, der dem Sachverhalt zugrunde liegt, sondern stellen weitergehende Überlegungen dar. Diese wurden hier deswegen aufgeführt, weil es naheliegend wäre, die Frage nach Herausgabeansprüchen mit einer Aufgabe zu § 951 BGB zu verbinden. Gerade die Anwendung des § 951 BGB bereitet Studierenden jedoch erfahrungsgemäß erhebli-che Schwierigkeiten, sodass die im Folgenden dargestellte Prüfung einen Anhaltspunkt zum Umgang mit solchen Fällen bieten soll.
Aus diesem Grund wurde in diesem Fall auch nicht nach der viel näherliegenden Haftung der Tierärztin T gefragt.
I. Anspruch K gegen die S GbR
K könnte eine solcher Anspruch gem. § 951 i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB gegen die S GbR zustehen.
Vernetztes Lernen: Rechtsfortwirkungsanspruch bei Eigentumsverlust durch Verbindung, Vermischung und VerarbeitungNur wenige Ansprüche sind bei Studierenden bis zum Examen so unbeliebt wie der Rechtsfort-wirkungsanspruch aus § 951 BGB. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass er mit der Verbin-dung/Vermischung/Verarbeitung, der Vindikation und der Kondiktion mehrere Bereiche ver-bindet, die vielen Studierenden ohnehin nur bedingt zugänglich sind. Darüber hinaus sind grundsätzliche Fragen der Rechtsnatur des § 951 BGB umstritten, was auch noch dafür sorgt, dass in der Studienliteratur, die regelmäßig der herrschenden Lehre folgt, Probleme bestehen, über welche die Rechtsprechung schlicht hinwegsehen kann. Daher hier eine kleine Übersicht zu den Grundlagen dieses Anspruchs.
Vorüberlegungen zum Eigentum:
Das Eigentum wird im BGB gesondert geschützt. Der Eigentümer ist befugt, andere Personen von dem Zugriff auf die in seinem Eigentum stehenden Sachen auszuschließen und mit ihnen grds. nach Belieben zu verfahren. Gelangt eine Sache des Eigentümers in den Besitz einer an-deren Person, die ihm gegenüber zum Besitz nicht berechtigt ist, steht dem Eigentümer ein An-spruch auf Herausgabe der Sache (Vindikation) aus § 985 BGB zu und gegen sonstige Beein-trächtigungen des Eigentums kann der Eigentümer sich gem. § 1004 BGB wehren. Gleichzeitig hat der Rechtsverkehr ein besonderes Interesse daran, dass die Eigentumszuordnung klar ist. Dies wird insbesondere durch das sachenrechtliche Publizitätsprinizip deutlich, welches im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Übereignung einen Publizitätsakt vorsieht. So ermöglichen die §§ 932 ff. BGB für bewegliche Sachen den gutgläubigen Eigentumserwerb vom Nichtbe-rechtigten, wobei der Eigentümer dadurch geschützt wird, dass ein gutgläubiger Erwerb in Fällen des Abhandenkommens (§ 935 BGB) nicht möglich ist.
Das Eigentum in den Fällen der §§ 946 ff. BGB:
Auch § 93 BGB sowie die Erwerbstatbestände der §§ 946 ff. BGB dienen dem Interesse des Rechtsverkehrs an Klarheit bei der Eigentumszuordnung. Es gilt grob gesagt: wenn Gegen-stände derart miteinander verbunden sind, dass sie im Rechtsverkehr als einheitliche, wirt-schaftlich nicht trennbare Sache angesehen werden, sollen sie nur als einheitliche Sache auch einheitlich einem Eigentümer (oder mehreren Miteigentümern) zugeordnet sein. Sofern bei ei-ner Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung nicht alle Eigentümer der Ausgangsprodukte Miteigentümer werden (§§ 947 I, 948, 949 S. 2), erlischt daher das Eigentum an dem unterge-ordneten Bestandteil mit der Verbindung bzw. Vermischung (§ 949 II) oder das Eigentum an den Ausgangsprodukten mit der Verarbeitung (§ 950 II BGB).
Dadurch entsteht ein wirtschaftlicher Schaden, weil der Eigentumsübergang nicht von einer Gegenleistung abhängig ist, sondern unmittelbar an den jeweils erfüllten Tatbestand der §§ 946 ff. BGB anknüpft. Diesem wirtschaftlichen Schaden wirkt der Anspruch aus § 951 BGB entgegen, der dem vormaligen Eigentümer einen Wertersatz in Geld zugesteht (§ 951 I BGB). Insofern ist der Wertersatz als Rechtsfortwirkungsanspruch der Vindikation anzusehen.
Die Eigentumsverschaffung als rechtsgrundlose Leistung oder Zuwendung:
Auf die Rechtsfortwirkung der Vindikation kann § 951 BGB aber denklogisch nur dann bezogen sein, wenn ein sonst unberechtigter Besitzer durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung Eigentum erwirbt. Dies sind regelmäßig Fälle, in denen jemand anderes als der vormalige Eigentümer die Verbindung vornimmt. Demgegenüber umfassen die §§ 946 ff. BGB aber auch die Fälle, in denen der vormalige Eigentümer die Verbindung oder Vermischung[31]Die Verarbeitung spielt hier eine Sonderrolle, da § 950 BGB den Eigentumserwerb an die Durchführung der Verarbeitung und gerade nicht an das Eigentum an der Übergeordneten Sache anknüpft. selbst durchführt, weil er sie aufgrund einer vermeintlich oder tatsächlich bestehenden Leistungspflicht zu schulden glaubt oder dem Eigentümer aus einem anderen Grund (z.B. der zukünftigen Erwerbserwartung) zuwendet. Diese Fälle der §§ 946 ff. BGB sind mit der Vindikation nicht vergleichbar. Schließlich würde der Erwerber auch bei einer rechtsgeschäftlichen Verfügung über das Eigentum aufgrund einer vermeintlichen oder tatsächlichen Rechtsgrundlage Eigentümer der Sache – ganz ohne Verbindung oder Vermischung. Besteht die Rechtsgrundlage tatsächlich nicht oder wird die mit der Verbindung/Vermischung verbundene Zwecksetzung/Erwartung nicht erreicht, besteht eher eine Vergleichbarkeit zu den Fällen, deren Rückabwicklung über das Bereicherungsrecht erfolgt (§§ 812 ff. BGB). Besteht der Rechtsgrund tatsächlich (insbesondere wegen des tatsächlichen Bestehens einer vertraglichen Leistungspflicht), käme eine Rückabwicklung gar nicht in Betracht. Jedenfalls dem Wortlaut des § 951 I BGB nach, sind diese Fälle von dem Anspruch aus § 951 I BGB allerdings miterfasst.
Der Verweis auf die Vorschriften des Bereicherungsrechts:
§ 951 I verweist seinem Wortlaut nach also für all die vorgenannten Fälle auf das Bereicherungsrecht, indem er festsetzt, dass „Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung“ gefordert werden kann. Wegen der bereits dargestellten Vielzahl der Fälle ist die konkrete Natur dieses Verweises (Rechtsgrundverweisung oder (ggf. partielle) Rechtsfolgenverweisung) allerdings umstritten:
Eine Mindermeinung sieht § 951 BGB als bloße Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht – also auf die §§ 818 ff. BGB.[32]So z.B. Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 5.1 mwN. Dies hat den Vorteil, dass grds. keine Einordnung des jeweiligen Anspruchs zu einem einzelnen Kondiktionstatbestand erfolgen muss. Gleichsam müssen die Wertungen des Bereicherungsrechts dann teilweise in den § 951 BGB eingebunden werden (z.B. über eine teleologische Reduktion des § 951 I BGB), obwohl der Tatbestand des § 951 I BGB diese nicht enthält. Dies betrifft insbesondere die Fälle, in denen ein Rechtsgrund für die Verbindung tatsächlich besteht. Da in § 951 I BGB auch der Vorrang der Leistungskondiktion nicht angelegt ist, muss in Mehrpersonenverhältnissen auch hier eine Konkretisierung erfolgen. Diese Ansicht beschränkt die Rechtsfolgenverweisung im Ergebnis faktisch dennoch auf die Fälle der Nichtleistungskondiktion, indem sie teleologisch mit dem Rechtsfortwirkungscharakter des § 951 I BGB argumentiert.
Die Rspr. und T.d.L. gehen hingegen von einer Rechtsgrundverweisung auf das gesamte Bereicherungsrecht – also auf die §§ 812 ff. BGB – aus.[33]Vgl. insbesondere BGH, NJW 1955, 1106; BGH, NJW 1961, 2205; BGH, NJW 2015, 1805; Eidenmüller, JZ 1996, 889 (890). Der Vorteil an diesem Vorgehen liegt insbesondere darin, dass ein einheitlicher Anspruch aus § 951 I BGB i.V.m. Bereicherungsrecht möglich ist, auch wenn Aspekte der Leistungs- und der Nichtleistungskondiktion gegeben sind. Insbesondere in den sog. „Einbaufällen“ wird die mitunter schwierige Abgrenzung zwischen der Nichtleistungskondiktion in Form der Verwendungskondiktion und der Leistungskondiktion in Form der Zweckverfehlungskondiktion dabei entschärft. Dies hat zwar den Vorteil, dass der Ausschluss der Wiederherstellung des früheren Zustands (§ 951 I 2 BGB) auch direkt auf Fälle der Leistungskondiktion anzuwenden ist, entspricht dem eigentlichen Sinn des § 951 I BGB aber nicht wirklich.
Die h.L. geht ebenfalls von einer Rechtsgrundverweisung aus, beschränkt diese jedoch auf die Nichtleistungskondiktion.[34]Vgl. Füller in MüKo BGB, BGB § 951, Rn. 3; vgl. Kindl in BeckOK BGB, BGB § 951, Rn. 2; wenn schon Rechtsgrundverweisung dieses Vorgehen präferierend: Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB … Continue reading Dies wird damit begründet, dass der Zweck des § 951 I BGB gerade darin liegt, demjenigen, der durch die Verbindung/Vermischung sein Eigentum verliert, einen Anspruch als Ersatz für die dann nicht mehr mögliche Vindikation (§ 985 BGB) zu schaffen. Damit sollen gerade die Fälle, die oben als mit den genuinen Fällen der Leistungskondiktion vergleichbar beschrieben werden, von § 951 I BGB gar nicht erfasst werden. Auf diese Fälle ist dieser Meinung zu Folge die Leistungskondiktion unmittelbar (also ohne Umweg über § 951 I 1 BGB) anwendbar. Durch die Rechtsgrundverweisung ist außerdem leicht begründbar, dass in diesen Fällen dann der § 951 I 1 i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB wegen des Vorrangs der Nichtleistungskondiktion keine Anwendung finden kann. Problematisch ist hier vornehmlich die Rechtsfolge: Um Klarheit der Eigentumsverhältnisse zu gewährleisten, schließt § 951 I 2 BGB die Herstellung des früheren Zustands aus und beschränkt Ansprüche aus § 951 I BGB i.V.m. Bereicherungsrecht auf Wertersatz in Geld. Dies hat auch in den Fällen, in denen die Leistungskondiktion anzuwenden ist, seine Berechtigung. Somit wird in den Fällen der Verbindung/Vermischung/Verarbeitung auch bei der unmittelbaren Anwendung der Leistungskondiktion § 951 I 2 BGB analog angewandt.
Letztlich gibt es für alle Ansichten gute Argumente, so dass in der Klausur theoretisch jeder Ansicht gefolgt werden kann. Meines Erachtens ist die Argumentation der h.L. allerdings am überzeugendsten. Wenn nicht klar ist, ob es sich um eine Leistungs- oder eine Nichtleistungskondiktion handelt, bestehen bei deren Anwendung mehrere Aufbaumöglichkeiten:
Handelt es sich letztlich um eine Leistungskondiktion, sollte mE zunächst eine kurze Vorprüfung eines Anspruchs aus § 951 i.V.m. Leistungskondiktion angesprochen und dieser unter Darlegung des Streitstands abgelehnt werden. Anschließend kann dann ein Anspruch unmittelbar aus der einschlägigen Leistungskondiktion geprüft werden, wobei in der Rechtsfolge auf die Einschränkung gem. § 951 I 2 BGB analog eingegangen werden sollte.
Ist eine Nichtleistungskondiktion einschlägig, bietet es sich mE hingegen eher an, direkt einen Anspruch aus § 951 I 2 i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB anzuprüfen. Dies widerspricht zwar auf den ersten Blick ein wenig dem grundsätzlichen Vorrang der Leistungskondiktion, bietet aber den Vorteil, dass man keine Vorprüfung durchführen muss, ob sich die Leistungskondiktion nach § 951 BGB i.V.m. Leistungskondiktion oder unmittelbar nach der Norm der Leistungskondiktion richtet, nur um dann im Prüfungspunkt der „Leistung“ sowieso herauszufliegen. Dieser Aufbau wird in dieser Ausarbeitung im Folgenden gewählt.
Als grobe Einteilung führt dies bei dem Eigentumsverlust durch Verbindung oder Vermischung dann zu den folgenden Fällen:
Verbindung/Vermischung durch den vormaligen Eigentümer aufgrund eines tatsächlich bestehenden Rechtsgrunds: kein Anspruch, da Rechtsgrund besteht.
Verbindung/Vermischung durch den vormaligen Eigentümer aufgrund einer nur vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit oder einer später enttäuschten Erwerbserwartung: Anspruch aus Leistungskondiktion (Rechtsfolge gem. § 951 I 2 BGB analog modifiziert)
Verbindung/Vermischung durch den vormaligen Eigentümer aufgrund einer gesicherten Erwerbserwartung (z.B. Recht zur Fruchtziehung als Pächter): Anspruch aus § 951 BGB i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB (Verwendungskondiktion) – siehe dazu unten.
Verbindung/Vermischung durch den Erwerber oder einen im Besitz der Sache befindlichen Dritten: Anspruch aus § 951 BGB i.V.m. § 812 I Alt. 2 BGB – hier gilt es aber zu beachten, dass die Einordnung des § 951 BGB als Rechtsfortwirkungsanspruch mit Bezug zur Vindikation dazu führt, dass eine Einschränkung der Kondiktion dann zu diskutieren ist, wenn der Eigentumserwerb auch ohne Vermischung/Verbindung aufgrund der Vorschriften des gutgläubigen Erwerbs eingetreten wäre.
1. Dingliche Rechtsänderung in Folge der §§ 946 ff. BGB
Ein solcher Anspruch würde zunächst voraussetzen, dass eine dingliche Rechtsänderung in Folge eines originären Rechtserwerbs gem. §§ 946 ff. BGB eingetreten ist. Dabei ist entscheidend, dass sich die jeweiligen Eigentumsrechte nicht in jeweiligen Miteigentumsanteilen fortsetzen, sondern zumindest ein Eigentumsrecht tatsächlich entfällt.[35]Vgl. Herrler in Grüneberg, BGB § 951, Rn. 12. Andernfalls ist die von § 951 I BGB bezweckte Verhinderung wirtschaftlicher Verluste durch den originären Eigentumserwerb gerade nicht erforderlich. Wie bereits oben beschrieben, führt die Nidation hier zum Verlust der Sonderrechtsfähigkeit des Embryos, bei dem es sich um eine ggü. der Leihstute Sabrina untergeordnete Sache i.S.d. § 947 II BGB handelt. Die geforderte dingliche Rechtsänderung liegt also vor.
2. K als Anspruchsberechtigter
K müsste Anspruchsberechtigter sein. Dies ist gem. § 951 I 1 BGB derjenige, der durch die vorgenannte Rechtsänderung einen Rechtsverlust erlitten hat. Hier hat K, der in Folge der Ausspülung des Embryos aus der Stute Bella Donna gem. § 953 BGB Eigentümer des Embryos geworden ist, sein Eigentum gem. § 947 II BGB verloren.
3. S GbR als Anspruchsgegner
Anspruchsgegner müsste außerdem die S GbR sein. Gem. § 951 I 1 BGB richtet sich der Anspruch aus § 951 BGB gegen denjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eingetreten ist. Das meint entweder denjenigen, der durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung originär Eigentum erworben hat oder dessen Sache durch den originären Eigentum von Rechten Dritter frei geworden ist.[36]Schermaier in BeckOGK, BGB § 951, Rn. 14. Hier hat die S GbR durch die Verbindung Eigentum an dem Embryo erworben.
Anmerkung: Anknüpfungspunkt des AnspruchsHier ist es wichtig, nicht durcheinander zu kommen: Da § 951 BGB auf die Verbindung und nicht auf die spätere Trennung abstellt, ist es zumindest im Rahmen der Bestimmung des Anspruchsgegners nicht von Belang, dass die S GbR Sabrina vor der Geburt des Fohlens Hidalgo an den B verkauft hat und somit nie Eigentum an dem Fohlen erworben hat.
4. Auf sonstige Weise i.S.d. § 812 I 1 Alt. 2 BGB
Teilweise wird davon ausgegangen, dass § 951 BGB eine lediglich partielle Rechtsgrundverweisung auf die Nichtleistungskondiktion darstellt. Ob dieser Ansicht zu folgen ist, oder ob einer der anderen beiden Ansichten der Vorrang einzuräumen ist (Rechtsgrundverweisung auf alle Tatbestände der §§ 812 ff. BGB oder Rechtsfolgenverweisung), ist hier jedenfalls dann nicht von Belang, wenn es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Leistung i.S.d. § 812 I 1 Alt. 1 BGB gehandelt hat, sondern die S GbR das Eigentum an dem Embryo „auf sonstige Weise“ i.S.d. § 812 I 1 Alt. 2 BGB erlangt hat. Dann käme nach jeder Ansicht ein Anspruch aus § 951 BGB i.V.m. Bereicherungsrecht in Frage.
Eine Leistung meint die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens.[37]Ständige Rspr. des BGH, statt vieler: BGH, NJW 1964, 399; BGH NJW 1994, 2357; BGH NJW 2005, 1356.
a) Vermögensmehrung (Vorteilsverschaffung)
Hier ist angesichts der fehlenden eigenen Überlebensfähigkeit des Embryos bereits eine Vermögensmehrung fraglich. Allerdings kommt es nach g.h.M. bei der Vorteilsverschaffung entgegen der Implikation des Wortlauts der Leistungsdefinition des BGH nicht auf eine tatsächliche Vermögensmehrung des Bereicherungsschuldners an.[38]Vgl. Wendehorst in BeckOK BGB, 72. Edition Stand 01.11.2024, BGB § 812, Rn. 38, 40 f. Vielmehr genügt eine irgendwie geartete Vorteilsverschaffung.[39]Ebd. Die ist durch den Eigentumserwerb am Embryo jedenfalls gegeben.
b) Bewusstes Handeln
Der Embryonentransfer wurde von K bewusst durchgeführt. Dass die finale Verbindung erst in dem (grds. natürlichen) Vorgang der Nidation lag und nur mittelbar auf die Handlung von K zurückgeht, ist dabei unerheblich, da dieser natürliche Vorgang gerade durch die Einbringung des Embryos in die Gebärmutter der Leihstute durch K bewusst ausgelöst wurde.
Anmerkung: Die Bewusstheit der Handlung als Voraussetzung der LeistungEntgegen des Wortlauts der BGH-Definition genügt bereits eine zurechenbare Handlung.[40]Vgl. Wendehorst in BeckOK BGB, 72. Edition Stand 01.11.2024, BGB § 951, Rn. 38, 45 ff. Einer Bewusstheit im Wortsinne bedarf es also nicht.
c) Zweckgerichtetheit
Fraglich ist allerdings, ob es sich bei der Einbringung des Embryos in die Leihstute überhaupt um eine „zweckgerichtete“ Handlung handelt. Dies meint nach dem sog. „normativen Leistungsbegriff“, dass die Abgrenzung der Leistung von einer sonstigen Zuwendung durch den Bezug auf ein Schuldverhältnis (solvendi causa bzw. donandi causa) oder zur Veranlassung zu einem rechtlich nicht geschuldeten Verhalten bzw. zur Erreichung eines noch unsicheren Zwecks (ob rem) erfolgen muss.[41]Vgl. Wendehorst in BeckOK BGB, BGB § 812, Rn. 47 f.
Anmerkung: Die Zweckgerichtetheit der Handlung als Voraussetzung der LeistungDie „Zweckgerichtetheit“ der Vermögensmehrung ist als Begriff eigentlich unglücklich gewählt, da es gerade nicht darauf ankommt, dass der Bereicherungsgläubiger mit der bewuss-ten Vermögensmehrung (oder eher Vorteilsverschaffung) irgendeinen Zweck verfolgt. Schließlich erfolgt jede bewusste Vorteilsverschaffung im Zweifelsfall irgendeinem Zweck. Der Zweck muss vielmehr gerade in der Leistung auf eine Verbindlichkeit oder in Erwartung des Eintritts eines rechtlich nicht geschuldeten Erfolges liegen.
Die Bewertung dessen gestaltet sich im vorliegenden Fall schwierig: Hier war K gegenüber der S GbR jedenfalls nicht zur Leistung verpflichtet. Zwischen K und der S GbR bestand ein Pachtvertrag, aus dem K aber nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt war, die Leihstute Sabrina als Leihstute einzusetzen. Die Einbringung des Embryos in die Leihstute diente daher allein dem Zweck der Entwicklung des Embryos zu einem Fohlen, zu dessen Aneignung der K aufgrund der Festsetzungen des Pachtvertrags i.S.d. § 956 I BGB berechtigt gewesen wäre. Anders gesagt wendet K der S GbR das Eigentum an dem Embryo nur zu, um bei der Geburt des daraus entstehenden Fohlens originär Eigentum an diesem zu erwerben. Fraglich ist daher, ob in diesem Fall eine Leistungskondiktion in Form der Zweckverfehlungskondiktion (§ 812 I 2 Alt. 2 BGB) oder eine Nichtleistungskondiktion in Form der Verwendungskondiktion (§ 812 I 1 Alt. 2 BGB) einschlägig ist. Die genaue Abgrenzung dieser beiden Kondiktionstatbestände vollzieht sich nicht anhand einheitlicher Linien:
aa) Die h.L. geht davon aus, dass es sich jedenfalls dann um eine Aufwendungs- bzw. Verwendungskondiktion handelt, wenn jemand auf fremde Sachen Verwendungen macht (also Maßnahmen trifft, um den Zustand der betreffenden Sache zu erhalten oder zu verbessern), um später selbst in den Genuss des Ertrags zu kommen.[42]Vgl. Schwab in MüKo BGB, 9. Aufl. 2024, BGB § 812, Rn. 373; Kastrup, Jura 2014, 219 (226 f.); Klocke JR 2015, 455 (460). Eine solche Kondiktion soll z.B. auch dann anzuwenden sein, wenn in der späteren Erwerbserwartung ein Einbau in ein Grundstück erfolgt.[43]Vgl. Schwab in MüKo BGB, 9. Aufl. 2024, BGB § 812, Rn. 373.
bb) Die Rspr. geht jedenfalls dann, wenn ein Mieter in der Erwartung, er würde später Eigentümer des Grundstücks werden, Verwendungen tätigt, von einer Zweckverfehlungskondiktion aus.[44]Vgl. Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 21; BGH, NJW 2013, 3364, Rn. 6; T.d.L. gehen in diesen Fällen außerdem von einer condictio ob causam finitam aus: dazu insgesamt … Continue reading
cc) Die Abgrenzung zwischen Aufwendungs- und Zweckverfehlungskondiktion muss im Ergebnis danach erfolgen, mit welcher Willensrichtung die Verwendung erfolgt. Dabei kann indiziell auch darauf zurückgegriffen werden, wie sicher der die Verwendung Tätigende ist, dass die Verwendung letztlich ihm zugutekommt. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es letztlich darauf ankommen muss, ob bei der bewussten Vorteilsverschaffung der Leistungsaspekt (d.h. es wird hingenommen, dass der andere Teil zunächst das Vollrecht erwirbt und damit verfahren kann, damit derjenige, der die Verwendung tätigt, später selbst in den Genuss des daraus erwachsenden Vorteils kommen kann) oder der Aspekt der eigenen Vorteilserlangung und damit beim Verlust der Möglichkeit der Vorteilserlangung der Eingriffsaspekt (d.h. die Verwendung erfolgt in der sicheren Erwartung beider Parteien, dass der Verwendende den daraus erwachsenden Vorteil selbst erwirbt und daher gerade ausschließlich mit dem Ziel des eigenen Erwerbs eine Verwendung tätigt) im Vordergrund steht. Hier geht der K mit noch deutlich größerer Sicherheit davon aus, den Vorteil nur selbst zu erlangen, als dies in Einbaufällen für gewöhnlich der Fall ist: Bei den Einbaufällen wird dem Eigentümer das Vollrecht an dem Gegenstand eingeräumt, weil bloß davon auszugehen ist, dass später eine Eigentumsübertragung stattfindet. Diese Eigentumsübertragung muss dann im Regelfall aber erst noch veranlasst werden. Dass der Eigentümer in der Zwischenzeit beliebig mit der Sache verfahren kann, wird dabei hingenommen. Bei der Leihstute bzw. dem von ihr geborenen Fohlen ist die eigene Erwerbserwartung desjenigen, der eine Verwendung tätigt ungleich höher. Dies liegt insbesondere daran, dass er durch den abgeschlossenen Pachtvertrag im Falle der erfolgreichen Austragung unmittelbar berechtigt ist, Eigentum an dem Fohlen nach § 956 I BGB zu erwerben. Überdies wird beim Einbau einer Sache in eine andere der Wert der Hauptsache gemehrt – der Einbau kommt der Hauptsache also tatsächlich zu; der Einbau ist darauf gerichtet, der Hauptsache zu dienen. Bei der Leihmutterschaft einer Leihstute hingegen, ist es umgekehrt: die Einbringung des Embryos in die Leihstute erfolgt, damit die Leihstute als Hauptsache der Entwicklung des Embryos dienen kann. Hier überwiegt also unabhängig von der Einordnung der Einbaufälle der Aspekt der Selbsterlangung des Vorteils. Einschlägig ist somit die Nichtleistungskondiktion i.S.d. Aufwendungskondiktion (§ 812 I 1 Alt. 2 BGB).
Anmerkung: Auswirkung des einschlägigen KondiktionstatbestandsWürde man hier von einer Zweckverfehlungskondiktion ausgehen, würde dies dazu führen, dass der Meinungsstreit, ob § 951 I 1 BGB eine Rechtsgrundverweisung auf Leistungs- und Nichtleistungskondiktion oder lediglich auf die Leistungskondiktion darstellt, hier zu führen wäre. Am Ergebnis ändert die Entscheidung nichts. Für den Aufbau der Klausur ist es allerdings sehr entscheidend; nur zum Verständnis:
Folgt man der Ansicht der Rechtsprechung, nach welcher § 951 BGB sowohl auf die Nichtleistungs- als auch auf die Leistungskondiktion verweist, ist es grds. unerheblich, ob es sich um eine condictio ob rem, eine condictio ob causa finitam oder eine Aufwendungskondiktion handelt – die Abgrenzung ist dann aus rein akademischen Gründen (richtige Alternative des § 812 BGB) erforderlich.
Folgt man hingegen einer der anderen beiden Ansichten, würde die Einordnung als Leistungs-kondiktion (also condictio ob rem oder condictio ob causa finitam) dazu führen, dass die Anwendung der jeweiligen Kondiktion der Anwendung des § 951 I 1 BGB vorgeht. In diesem Fall müsste dann in der Rechtsfolge an eine analoge Anwendung des § 951 I 2 BGB gedacht werden. Die Lösung bei der Annahme der Nichtleistungskondiktion gleicht wiederum weitestgehend dem Vorgehen bei Annahme der Ansicht der Rechtsprechung.
d) Zwischenergebnis
Mangels einer auf die Befriedigung einer Verbindlichkeit gerichteten Leistung, handelt es sich nicht um eine Leistungs-, insbesondere nicht um eine Zweckverfehlungskondiktion. Es handelt sich vielmehr um eine Nichtleistungskondiktion i.S.d. § 812 I 1 Alt. 2 BGB in Form einer Verwendungs- bzw. Aufwendungskondiktion.
5. Kein Rechtsgrund für den Eigentumserwerb
§ 951 BGB setzt i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB weiterhin voraus, dass kein Rechtsgrund besteht. Ein Rechtsgrund ist hier nicht ersichtlich.
6. Rechtsfolge
§ 951 I 2 BGB schließt die Wiederherstellung des früheren Zustands aus, was den Ausbau/die Herausgabe der Sache selbst ausschließt. Die Rechtsfolge des § 951 I i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB ist also auf Vergütung in Geld gerichtet, was aufgrund des Verweises in das Bereicherungsrecht als Wertersatz i.S.v. § 818 II BGB zu verstehen ist.[45]Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 31. Da es sich um einen Rechtsfortwirkungsanspruch handelt, ist dabei grundsätzlich auf Ersatz des Verkehrswerts der Sachen abzustellen, an denen der Gläubiger sein Recht verloren hat.[46]Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 32.
Anmerkung: Erforderlichkeit der nachfolgenden PrüfungIn der Klausur wäre es aus Gründen der ordentlichen Schwerpunktsetzung hier wohl eher sinnvoll, direkt auf die recht offensichtliche Entreicherung zu springen. Hier werden hingegen der Vollständigkeit wegen zunächst zwei andere – zumindest denkbare – Problemstellungen hinsichtlich der Rechtsfolge vorgezogen.
a) Für die Wertermittlung maßgeblicher Zeitpunkt
Fraglich ist hier zunächst, auf welchen Zeitpunkt hinsichtlich der Ermittlung des Verkehrswertes abzustellen ist. Das ist hier besonders relevant, da der Verkehrswert des Embryos zum Zeitpunkt der Nidation viel geringer ist als der Wert des entwickelten und geborenen Fohlens. Der korrekte zeitliche Anknüpfungspunkt für die Wertermittlung i.R.d. Anspruchs aus § 951 BGB ist umstritten:
aa) Der h.M. zu Folge ist der Vergütungsanspruch zu dem Zeitpunkt zu errechnen, in dem der Rechtsverlust eingetreten ist.[47] Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 34; BGH NJW 1992, 892; BGH NJW 1961, 452; Herrler in Grüneberg, BGB § 951, Rn. 16. Spätere Wertsteigerungen kommen demnach dem Erwerber zugute. In diesem Fall wäre der Wert des Embryos zum Zeitpunkt der Nidation zu ersetzen.
bb) Teilweise wird demgegenüber vertreten, dass der Zeitpunkt für die Wertberechnung der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung sei, was mit dem Charakter des § 951 BGB als fortgesetzte Vindikation erklärt wird.[48]Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 34.1 mwN. Bei einer weiterhin möglichen Vindikation würde der Eigentümer bei der Durchsetzung seines Anspruchs aus § 985 BGB die im Wert gesteigerte Sache erhalten. Dieser Ansicht zu Folge wäre der Wertersatz dem Wert von Hidalgo entsprechend festzusetzen.
cc) Darüber hinaus wird eine differenzierende Ansicht vertreten, die in den Fällen, in denen der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer ist, weil der Verwender Mieter oder Pächter ist, davon ausgeht, dass die Wertfestsetzung analog § 996 BGB erst zu dem Zeitpunkt zu erfolgen hat, zu dem der Eigentümer unmittelbarer Besitzer wird.[49]Vgl. Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 34.1 mwN.; dagegen die Rspr.: BGH WM 1963, 135 (136). Da die S GbR in diesem Fall bereits kurz nach der Nidation wieder den unmittelbaren Besitz an der Leihstute Sabrina und somit auch an dem Embryo erhalten hat, wäre daher der Wert des Embryos anzusetzen.
dd) Da die erste und die dritte Ansicht hier zum selben Ergebnis kommen, ist ein Streitentscheid nur zwischen diesen und der zweiten Ansicht erforderlich. Gerade in Fällen wie dem Vorliegenden, bei der die Wertsteigerung gerade nur aufgrund der Verbindung selbst eingetreten ist, kann der Argumentation der zweiten Ansicht nicht gefolgt werden. Die zweite Ansicht bemisst den Wert nach Maßgabe der fiktiven Vindikation und vergleicht dazu eine verbundene bzw. vermischte Sache mit einer solchen, die einfach nur übergeben worden ist. Dieser Vergleich greift in den genannten Fällen allerdings zu kurz, da die in Frage stehende Werterhöhung eben nur durch die Verbindung/Vermischung – also gerade den von den §§ 946 ff. BGB explizit geregelten Fall – eintritt. Für diese Fälle hat der Gesetzgeber aber die Entscheidung getroffen, demjenigen, der durch die Verbindung/Vermischung Haupteigentümer geworden ist, sowohl die Gewinnmöglichkeit als auch das Verlustrisiko zuzuweisen.
Der zweiten Ansicht ist somit nicht zu folgen. Der Wertersatz bemisst sich nach dem Wert des Embryos zur Zeit der Nidation.Da die erste und die dritte Ansicht hier zum selben Ergebnis kommen, ist ein Streitentscheid nur zwischen diesen und der zweiten Ansicht erforderlich. Gerade in Fällen wie dem Vorliegenden, bei der die Wertsteigerung gerade nur aufgrund der Verbindung selbst eingetreten ist, kann der Argumentation der zweiten Ansicht nicht gefolgt werden. Die zweite Ansicht bemisst den Wert nach Maßgabe der fiktiven Vindikation und vergleicht dazu eine verbundene bzw. vermischte Sache mit einer solchen, die einfach nur übergeben worden ist. Dieser Vergleich greift in den genannten Fällen allerdings zu kurz, da die in Frage stehende Werterhöhung eben nur durch die Verbindung/Vermischung – also gerade den von den §§ 946 ff. BGB explizit geregelten Fall – eintritt. Für diese Fälle hat der Gesetzgeber aber die Entscheidung getroffen, demjenigen, der durch die Verbindung/Vermischung Haupteigentümer geworden ist, sowohl die Gewinnmöglichkeit als auch das Verlustrisiko zuzuweisen.
Der zweiten Ansicht ist somit nicht zu folgen. Der Wertersatz bemisst sich nach dem Wert des Embryos zur Zeit der Nidation.
b) Hidalgo als Nutzung oder Surrogat i.S.d. § 818 I BGB
Allerdings könnte es sich bei dem Fohlen Hidalgo um ein Surrogat oder eine Nutzung des Embryos i.S.d. § 818 I BGB handeln. Ob sich der Vergütungsanspruch des § 951 BGB i.V.m. Bereicherungsrecht auch auf § 818 I BGB bezieht, ist umstritten.[50]Siehe dazu: Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 35. Auf die Beantwortung der Frage kommt es jedoch gar nicht an, da die S GbR nie gesondert an Hidalgo Eigentum erworben und somit weder eine etwaige Nutzung gezogen noch ein mögliches Surrogat erlangt hätte. Die Geburt erfolgte erst nach der Veräußerung der Leihstute Sabrina an B. Somit scheidet eine Anwendung des § 818 I BGB hier ohnehin aus.
c) Entreicherung, § 818 III BGB
Ohnehin könnte die S GbR in Folge des Weiterverkaufs an B i.S.d. § 818 III BGB entreichert sein. § 818 III BGB ist auf Fälle des § 951 BGB unproblematisch anwendbar.[51]Und zwar unabhängig davon, ob man von einem (partiellen) Rechtsgrund- oder einem Rechtsfolgenverweis ausgeht: vgl. Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 36.
Eine Entreicherung i.S.d. § 818 III BGB läge dann vor, wenn das ursprünglich erlangte oder dessen Wert im Vermögen nichtmehr zumindest teilweise vorhanden wäre. Die S GbR hat die Leihstute Sabrina zwischenzeitlich an B weiterverkauft und zwar ohne dass sich die Trächtigkeit von Sabrina dabei preislich in irgendeiner Form niedergeschlagen hätte. Somit ist das Vermögen der S GbR nicht mehr gemehrt. § 819 I BGB ist nicht einschlägig, da der S GbR die Trächtigkeit nach dem Ergebnis der tiermedizinischen Trächtigkeitsuntersuchung unbekannt war.
Anmerkung: Ausnahmsweise Rechtsfortwirkungsanspruch auf Herausgabe nach TrennungEs gibt eine Ansicht, nach welcher § 951 I BGB ausnahmsweise einen Anspruch auf Herausgabe gewährt, wenn die Ausgangssache ohne Zutun der Parteien wiederhergestellt wird.[52]Schermaier in BeckOGK, Stand 01.12.2024, BGB § 951, Rn. 31 mwN. Hier kommt es auf diese Frage schon deswegen nicht an, weil unabhängig davon Entreicherung eingetreten wäre. Allerdings würde auch ohne Entreicherung selbst nach dieser Ansicht kein Anspruch auf Herausgabe des Fohlens Hidalgo bestehen.
Auf den ersten Blick scheinen die Voraussetzungen hier zwar gegeben zu sein, schließlich wird das Fohlen Hidalgo ohne Zutun des B oder der S GbR geboren (auch tierärztliche Geburtshilfe könnte nicht als aktive Trennung in diesem Sinne gesehen werden). Allerdings kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem geborenen Fohlen um die Ausgangssache (also den Embryo) handelt. Wie bereits oben beschrieben statuieren die §§ 946 ff. BGB eine Diskontinuität der untergeordneten verbundenen Sache und weisen in diesem Rahmen dem Eigentümer der übergeordneten Sache Verlustrisiko und Gewinnchancen zu. Würde man das Embryo, welches sich nur durch die Leihstute überhaupt zu Hidalgo entwickeln konnte und das Fohlen als dieselbe Sache ansehen, würde diese Wertentscheidung unterlaufen.
II. Anspruch des K gegen B
In Frage käme somit nur ein Rechtsfortwirkungsanspruch (§ 951 BGB i.V.m. Bereicherungsrecht) des K gegenüber B.
1. Anspruch aus § 951 i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB
Ein Anspruch aus § 951 i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB muss ausscheiden. B ist nicht der richtige Anspruchsgegner, da er nichts durch die Verbindung erlangt hat. Er hat lediglich das Eigentum an der Leihstute erworben, nachdem es schon zu einer Verbindung gekommen ist.
2. Anspruch aus § 951 i.V.m. § 822 BGB
Es käme allerdings in Folge der Entreicherung der S GbR durch den Verkauf der Leihstute Sabrina ein Anspruch aus § 951 i.V.m. § 822 BGB in Betracht. Ein solcher Anspruch ist grundsätzlich möglich, unabhängig davon, ob man von einer (partiellen) Rechtsgrund- oder einer Rechtsfolgenverweisung ausgeht. Fraglich ist jedoch, ob die Voraussetzungen ggü. B vorliegen.
a) Voraussetzungen des § 951 BGB
Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 951 i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB liegen ggü. der S GbR grds. vor (siehe oben).
b) Entreicherung, § 818 III BGB
Bei der S GbR ist Entreicherung i.S.d. § 818 III BGB eingetreten, sodass deren Herausgabepflicht i.S.d. § 822 BGB ausgeschlossen ist.
c) Unentgeltliche Zuwendung i.S.d. § 822 BGB
Fraglich ist allerdings, ob die S GbR dem B das Erlangte unentgeltlich i.S.d. § 822 BGB zugewendet hat. Dies ist grds. bei einer unentgeltlichen Zuwendung – also bei einer Schenkung, einem Vermächtnis oder einer unbenannten Zuwendung unter Ehegatten anzunehmen.[53]Wendehorst in BeckOK BGB, 72. Edition, Stand 01.11.2024, Rn. 7 mwN. Insbesondere ist bei der gemischten Schenkung der geschenkte Teil als Schenkung anzusehen und ebenfalls als unentgeltliche Zuwendung zu behandeln.[54]Wendehorst in BeckOK BGB, 72. Edition, Stand 01.11.2024, Rn. 8 mwN.
Hier hat die S GbR dem B allerdings weder die Leihstute Sabrina noch das Fohlen Hidalgo geschenkt. Vielmehr kam es zu einer Weiterveräußerung, bei welcher der für Sabrina vereinbarte Gegenwert in Unkenntnis ihrer Trächtigkeit alleine an ihrem Wert ausgerichtet wurde. Auf einen solchen Fall kann § 822 BGB gerade nicht angewendet werden, da in einem solchen Fall die Nähe zur abermals rechtsgrundlosen Verfügung (sog. Doppelmangel) deutlich größer ist als zu einer gemischten Schenkung. In den Fällen des Doppelmangels wird eine (analoge) Anwendung des § 822 BGB aufgrund der sonst drohenden Wiederbelebung der vom Gesetzgeber ausdrücklich ausgeschlossenen Versionsklage abgelehnt.[55]Vgl. Wendehorst in BeckOK BGB, 72. Edition, Stand 01.11.2024, BGB § 812 Rn. 177 mwN.
Somit hat die S GbR dem B das Erlangte nicht unentgeltlich zugewendet.
d) Ergebnis
Ein Anspruch des K gegen B aus § 951 i.V.m. § 822 BGB besteht somit nicht.
III. Ergebnis
K steht weder gegen die S GbR noch gegen die B ein Anspruch auf Wertersatz aus § 951 BGB i.V.m. Bereicherungsrecht zu.
C. Gesamtergebnis
K hat keine Ansprüche gegenüber der S GbR oder B auf Herausgabe von Hidalgo oder entsprechenden Wertersatz.
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Zusatzfrage
Sofern sich K gegen die Zurückweisung der Berufung wehren möchte: Welcher Rechtsbehelf ist statthaft?Hier ist die Zurückweisung der Berufung nach § 522 II Nr. 1 ZPO erfolgt. Gem. § 522 III BGB steht dem Berufungsführer gegen den Beschluss nach § 522 II 1 ZPO allerdings das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre. Dies kann allerdings nicht die Revision sein, da eine Revision gem. § 543 I ZPO nur nach Zulassung möglich ist (entweder gem. § 543 I Nr. 1 ZPO durch das Berufungsgericht oder gem. § 543 I Nr. 2 ZPO durch das Revisionsgericht im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde). Das Berufungsgericht kann allerdings nicht gleichzeitig davon ausgehen, dass die Berufung i.S.d. § 522 II Nr. 1 ZPO offensichtlich keinen Erfolg hat und zugleich die Zulassungsgründe des § 543 II BGB annehmen.[56]Vgl. dazu auch Wulf in BeckOK ZPO, ZPO § 522, Rn. 25.. Somit ist die Nichtzulassungsbeschwerde i.S.d. § 544 ZPO der statthafte Rechtsbehelf, da der Zurückweisungsbeschluss nach Maßgabe des § 522 III ZPO wie ein Urteil zu behandeln ist, zu dem die Revision nicht zugelassen wurde.
Zusammenfassung
- Ein Pferdeembryo ist als wesentlicher Bestandteil einer Leihstute anzusehen, sobald er sich in deren Gebärmutter eingenistet hat (Nidation). Die Verkehrsauffassung sieht einen Embryo und eine Leihstute ab diesem Zeitpunkt ebenso als Einheit an, wie einen Embryo und seine genetische Mutter. Da der Embryo nach der Nidation auch nicht mehr in eine andere Gebärmutter eingesetzt werden kann, ohne abzusterben, handelt es sich auch um einen wesentlichen Bestandteil i.S.d. § 93 BGB. Da die Leihstute im Falle einer Trennung hingegen unbeeinträchtigt weiterleben könnte, ist sie Hauptsache und ihr Eigentümer erwirbt in diesem Fall gem. § 947 II BGB Alleineigentum.
- Die Sonderrechtsfähigkeit des Embryos besteht auch nicht aus anderen Gründen fort. Die Annahme, dass sich der Fall der Austragung durch eine Leihstute nicht unter die allgemeinen Normen zur Verbindung und Trennung von wesentlichen Bestandteilen subsumieren lässt, ist nicht tragfähig. Eine Sonderregelung für besondere Wirtschaftsgüter ist gerade nicht vorgesehen. Auch ein Wiederaufleben des ursprünglich am Embryo bestehenden Eigentums mit der Geburt wäre systemwidrig. Bei der Geburt erfolgt hinsichtlich des Fohlens ein originärer Eigentumserwerb nach Maßgabe der §§ 953 ff. BGB.
- (Kein Teil des Urteils!) Gegenüber demjenigen, der zum Zeitpunkt der Nidation Eigentümer der Leihstute war, besteht in diesem Fall ein Wertersatzanspruch aus § 951 I i.V.m. § 812 I 1 Alt. 2 BGB. Bei der diesem Anspruch zugrundeliegenden Kondiktion handelt es sich um eine Aufwendungs-/Verwendungskondiktion und somit um eine Nichtleistungskondiktion i.S.d. § 812 I 1 Alt. 2 BGB.
- (Kein Teil des Urteils!) Wird die unerkannt trächtige Leihstute jedoch veräußert, ohne dass sich die Trächtigkeit (positiv) auf den Verkaufspreis auswirkt, liegt Entreicherung i.S.d. § 818 III BGB vor, ohne dass sich der vormalige Eigentümer des Embryos über § 822 BGB gegen den Erwerber wenden kann. Ihm steht in diesen Fällen also kein Kondiktionsanspruch zu.