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BGH, Urteil vom 9.10.2019 – VIII ZR 240/18 – BGH NJW 2020, 759

Sachverhalt

Die K, eine Amateur-Dressurreiterin, ersteigerte am 01.11.2018 auf einer von B veranstalteten öffentlichen Versteigerung einen Hengst zum Preis von 25.678,32 Euro. Der Verkauf erfolgte über einen öffentlich bestellten Versteigerer, wobei B das Pferd im eigenen Namen als Kommissionär veräußerte. Der am 22.05.2016 geborene Hengst war bis zum Zeitpunkt der Auktion – wie in dessen Alter üblich – weder geritten noch angeritten worden und auch noch nicht zur Zucht ausgewählt (=ungekört), aber von der Mutterstute getrennt und geschlechtsreif. Die in dem von der K zur Kenntnis genommenen Auktionskatalog (Auslage vor Ort) abgedruckten Auktionsbedingungen der B enthielten unter anderem folgende Regelung:

„Der Gewährleistungsanspruch des Käufers verjährt bei Schadensersatz und bei Ansprüchen wegen Beschaffenheitsmängeln gem. I 1 [= Angaben im Auktionskatalog] und 2 [= in Röntgenaufnahmen und im Untersuchungsprotokoll dokumentierte körperliche Verfassung] drei Monate nach dem Gefahrübergang […]. Diese Befristung gilt nicht, soweit Ansprüche betroffen sind, die auf Ersatz eines Körper- und Gesundheitsschadens wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels gerichtet oder auf grobes Verschulden des Verkäufers oder seiner Erfüllungsgehilfen gestützt sind. In solchen Fällen gilt die gesetzliche Frist.“

Nach einer von ihr im Jahr 2020 veranlassten tierärztlichen Untersuchung erklärte die K gegenüber B am 11.10.2020 den Rücktritt und forderte diese vergeblich zur Rückabwicklung des Vertrags bis zum 21.10.2020 auf. Sie habe nach der Übergabe zunächst nur versucht, das in ihrem Stall untergebrachte Pferd zu longieren und an Sattel und Reitergewicht zu gewöhnen. Bereits dabei habe sich das Pferd auffällig widersetzlich, schwierig und empfindlich gezeigt. Ab Mitte Oktober 2019 bis Frühjahr 2020 habe sie versucht, das Pferd anzureiten. Dabei habe sich herausgestellt, dass es für sie nicht reitbar sei. Es habe – was zutrifft – schon mindestens im Zeitpunkt der Auktion so genannte „Kissing Spines“ im Bereich der Brust- und der Lendenwirbelsäule sowie eine Verkalkung im Nackenband im Bereich des Hinterhauptes, was nicht behandelbar ist, aufgewiesen. B lehnt die Rückabwicklung mit der Begründung ab, dass K ihr keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe und außerdem erhebt B die Einrede der Verjährung.

Kann K von B die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen?


Skizze


Gutachten

Anspruch aus §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 I 2 Nr. 2, 323 I Alt. 2, 326 V, 346 I BGB

K könnte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 25.678,32 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes aus §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 I Alt. 2, 326 V, 346 I BGB haben.

A. Rücktrittserklärung, § 349 BGB

K hat den Rücktritt am 11.10.2020 gegenüber B erklärt.

B. Rücktrittsrecht, §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 I 2 Nr. 2, 323 I Alt. 2, 326 V BGB

K müsste zudem ein Recht zum Rücktritt zustehen. Dies könnte sich aus §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 I 2 Nr. 2, 323 I Alt. 2, 326 V BGB ergeben.

I.   Kaufvertrag, § 433 BGB

K und B müssten einen Kaufvertrag gem. § 433 BGB geschlossen haben. Der Hengst wurde im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung durch B zum Kauf angeboten. Bei einer Versteigerung kommt der Vertrag gem. § 156 S. 1 BGB erst durch den Zuschlag zustande. K erhielt den Zuschlag für den Hengst durch den öffentlich bestellten Versteigerer für ihr Gebot i.H.v. 25.678,32 Euro. Somit schlossen K und B einen Kaufvertrag gem. § 433 BGB.

II. Sachmangel bei Gefahrübergang, §§ 434 I, 446 S. 1 BGB

Der von K gekaufte Hengst müsste einen Sachmangel gem. § 434 BGB aufweisen. Ein Sachmangel ist die negative Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit.

Die Parteien haben keine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 I 1 BGB geschlossen.

Es könnte aber eine besondere vertraglich vorausgesetzte Verwendung gem. § 434 I 2 Nr. 1 BGB vorliegen, für die sich der Hengst nicht eignet. Dazu müssten die Parteien eine konkrete Nutzung der Kaufsache durch den Käufer zumindest übereinstimmend unterstellt haben. K kaufte als Amateur-Dressurreiterin von B einen Hengst zum Preis von ca. 25.000 Euro. Dass auch B dabei bewusst war, dass K diesen als Dressurpferd nutzen möchte, ist nicht ersichtlich und angesichts der besonderen Situation einer Versteigerung auch nicht anzunehmen. Vielmehr war den Parteien bekannt, dass das Pferd zum Zeitpunkt des Kaufes weder geritten noch angeritten war. Es kann daher nicht angenommen werden, dass die Parteien von einer Nutzung des Pferdes als Dressurpferd ausgingen. Somit liegt kein Sachmangel gem. § 434 I 2 Nr. 1 BGB vor.

Jedenfalls könnte aber ein Sachmangel gem. § 434 I 2 Nr. 2 BGB gegeben sein. Das Pferd könnte sich weder für die gewöhnliche Verwendung eignen noch die Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 I 2 Nr. 2 BGB. Bei anderen zweieinhalb Jahre alten Pferden mittlerer Art und Güte ist eine reiterliche Nutzung nicht, wie hier, unmöglich. Zudem weisen solche Pferde mittlerer Art und Güte üblicherweise auch nicht, wie hier, „Kissing Spines“ im Bereich der Brust- und der Lendenwirbelsäule sowie eine Verkalkung im Nackenband im Bereich des Hinterhauptes auf. Somit weist der von K gekaufte Hengst einen Sachmangel gem. § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf.

Der Hengst wies diese Verletzungen bereits zum Zeitpunkt der Auktion und damit auch bei Gefahrübergang gem. § 446 S.1 BGB auf.

Somit liegt ein Sachmangel bei Gefahrübergang vor.

III. Erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung oder Entbehrlichkeit der Fristsetzung

Ferner müsste K dem B erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben, § 323 I BGB. Dies ist jedoch gem. § 326 V BGB entbehrlich, wenn eine Nacherfüllung in beiden Alternativen des § 439 I BGB ohnehin gem. § 275 BGB unmöglich ist.

Eine Nachbesserung gem. § 439 I Alt. 2 BGB ist unmöglich, da jedenfalls die Verkalkung im Nackenband im Bereich des Hinterhauptes des Pferdes nicht behandelbar ist.

Fraglich ist, ob auch eine Neulieferung unmöglich ist. Hier handelt es sich um einen Stückkauf, der sich lediglich auf diesen konkreten Hengst bezog. Man könnte daher annehmen, dass eine Ersetzung dieses Hengstes durch ein anderes Pferd im Rahmen einer Neulieferung per se ausgeschlossen ist. 1)vgl. etwa Huber, NJW 2002, 1004, 1006. Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen. Im Wortlaut des § 439 I BGB findet sich hierfür kein Anhaltspunkt. Zudem würde dies dazu führen, dass der Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung, der den §§ 437ff. BGB zu Grunde liegt, beim Stückkauf von vornherein entfiele. 2)BGH NJW 2006, 2839 Rn. 19. Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist daher vielmehr nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen, §§ 133, 157 BGB. 3)BGH NJW 2006, 2839 Rn. 23. Entscheidend ist, ob hiernach die Kaufsache durch eine gleichartige und gleichwertige Sache ersetzt werden kann, also austauschbar ist. Ein Pferd zeichnet sich durch eine Vielzahl individueller Merkmale aus, die für die Kaufentscheidung ebenso wie ein bei Besichtigung gewonnener Gesamteindruck entscheidend sind. Beim Tierkauf spricht zudem gegen eine Austauschbarkeit, dass schnell eine emotionale Beziehung zwischen Käufer und Tier begründet wird 4)OLG Köln NJW-RR 2018, 436 Rn. 40. Der von K gekaufte Hengst ist nach dem Willen der Parteien damit nicht durch ein anderes Pferd ersetzbar. Somit ist auch die Neulieferung gem. § 439 I Alt. 2 BGB unmöglich gem. § 275 I BGB.

Beide Arten der Nacherfüllung sind unmöglich und eine Fristsetzung daher gem. § 326 V BGB entbehrlich.

IV. Kein Ausschluss gem. § 442 I BGB

Der Anspruch der K ist nicht gem. § 442 I BGB ausgeschlossen. Sie kannte die Verletzungen und die fehlende Reitbarkeit des Hengstes nicht und dies ist ihr auch nicht infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben.

V. Keine Unwirksamkeit des Rücktritts gem. §§ 438 IV, 218 BGB

Der Rücktritt dürfte auch nicht gem. §§ 438 IV, 218 BGB unwirksam sein. Dies wäre gem. § 218 I 1 BGB der Fall, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Verkäufer sich hierauf beruft. Es könnte problematisch sein, dass die Nacherfüllung hier unmöglich ist und damit gar kein darauf gerichteter Anspruch besteht, der verjähren könnte. Dieser Fall wird jedoch durch § 218 I 2 BGB geregelt, der auf die Verjährung eines hypothetischen Nacherfüllungsanspruches abstellt.

1. Einrede erhoben

B hat die Einrede der Verjährung erhoben.

2. Eintritt der Verjährung

Ferner müsste auch die Verjährung eingetreten sein. Grundsätzlich gilt gem. § 438 I Nr. 3, II BGB, dass die Verjährung zwei Jahre nach der Übergabe der Sache eintritt. Die Übergabe des Pferdes fand am 01.11.2018 statt. K erklärte den Rücktritt am 11.10.2020 und damit innerhalb von 2 Jahren. Nach § 438 I Nr. 3, II BGB wäre daher noch keine Verjährung eingetreten.

Allerdings sehen die Auktionsbedingungen, von denen auch K vor Vertragsschluss Kenntnis hatte, eine kürzere Verjährungsfrist von drei Monaten nach Gefahrübergang vor. Nach dieser Klausel wäre also Verjährung eingetreten.

Fraglich ist, ob diese Klausel wirksam ist.

a) Verstoß gegen § 476 II BGB?

Die Klausel könnte gegen § 476 II BGB verstoßen und damit unwirksam sein.

aa) Anwendbarkeit, § 474 BGB

Dazu müsste die Norm des § 476 BGB überhaupt anwendbar sein. Dies richtet sich nach § 474 BGB.

(1) Verbrauchsgüterkauf

Gem. § 474 II 1 BGB muss ein Verbrauchsgüterkauf vorliegen. Dies sind gem. § 474 I 1 BGB Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. K könnte als Verbraucher gem. § 13 BGB gehandelt haben. Sie ersteigerte als Amateur-Dressurreiterin bei der Auktion ein einzelnes Pferd zur eigenen Nutzung. Der Kauf diente ihrem Hobby und damit privaten und nicht gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zwecken. Somit schloss K den Vertrag als Verbraucher gem. § 13 BGB ab.

Zudem müsste B als Unternehmer gem. § 14 I BGB einzustufen sein. B müsste bei Abschluss des Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt haben. B verkaufte das Pferd im eigenen Namen als Kommissionär und damit als Teil seiner gewerblichen Tätigkeit. B ist somit als Unternehmer gem. § 14 I BGB einzustufen. Das Pferd ist auch eine bewegliche Sache. Somit liegt ein Verbrauchsgüterkauf vor.

Vernetztes Lernen: Unternehmereigenschaft
A kauft von V, einem selbstständigen Reitlehrer und Pferdetrainer, einen vom V zuvor für eigene Zwecke erworbenen und zum Dressurpferd ausgebildeten Hengst. A hatte V zu einem Verkauf überredet. Handelte V hierbei als Unternehmer?
Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend 5)BGH NJW 2018, 150 Rn. 31 Hier spricht für eine unternehmerische Tätigkeit, dass V selbständiger Reitlehrer und Pferdetrainer ist. Jedoch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass V in der Vergangenheit bereits Pferde verkauft hat und mithin in irgendeiner Weise im Bereich des Pferdehandels unternehmerisch tätig geworden sein könnte. Eine Vermutung dafür, dass alle vorgenommenen Rechtsgeschäfte eines Unternehmers „im Zweifel“ seinem geschäftlichen Bereich zuzuordnen sind, besteht nicht. Der Rechtsgedanke aus § 344 HGB ist bei der Frage nach einem Verbrauchsgüterkauf nicht anwendbar. 6)BGH NJW 2018, 150 Rn. 37 Von maßgebender Bedeutung ist vielmehr, zu welchem Zweck der veräußerte Gegenstand bislang genutzt worden ist und aus welchem Anlass er verkauft werden sollte. 7)BGH NJW 2018, 146 Rn. 44 V hatte das Pferd ausschließlich „zu eigenen Zwecken“ ausgebildet und trainiert. Zudem kam der Verkauf auf Anregung des A zustande. Dieses Geschäft ist für V daher rein dem privaten Bereich zuzuordnen. Somit handelte er nicht als Unternehmer gem. § 14 I BGB. Im zugrunde liegenden Fall war dies für die Frage der Anwendbarkeit der Vermtungswirkung des § 477 BGB entscheidend.
(2) Keine Ausnahme, § 474 II 1 BGB

Gem. § 474 II 2 BGB gelten die §§ 475ff. BGB jedoch nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann.

Anmerkung: Teleologische Reduktion
Die Revision machte im Verfahren vor dem BGH geltend, die Vorschrift des § 474 II 2 BGB sei dahin teleologisch zu reduzieren, dass von ihr nur Versteigerungen erfasst werden, die sich auf Gegenstände von geringerem Wert, etwa auf gebrauchte Fahrräder oder DVDs, beziehen. Der BGH erteilte diesem Vorbringen eine schnelle Absage. Für eine teleologische Reduzierung dieser Bestimmung sei kein Raum, weil sich den Gesetzesmaterialien gerade nicht entnehmen lässt, dass sie bei wertvollen Versteigerungsgegenständen nicht eingreifen soll. 8)NJW 2020, 759 Rn. 24 Dieser „Schlenker“ soll hier zur Vollständigkeit in der Anmerkung erwähnt werden, dürfte in einer Klausur aber wohl nicht erwartet werden.

Hier fand der Verkauf des Pferdes im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung statt, an der K auch persönlich teilnahm.

Fraglich ist, ob es sich bei dem Hengst um eine gebrauchte Sache im Sinne der Norm handelt. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, wie die Abgrenzung zwischen neuen und gebrauchten Sachen vorzunehmen ist. Problematisch ist vor allem die Einordnung von Tieren als gebrauchte Sache.

Nach einer Ansicht werden Tiere teilweise stets als gebrauchte Sachen eingestuft. Danach wäre die Anwendung der §§ 475ff. BGB hier nach § 474 II 1 BGB ausgeschlossen.

Eine andere Ansicht stellt zur Abgrenzung auf den Ablauf einer gewissen Zeitspanne nach der Geburt des Tieres ab. Hierbei sei auf die fortgeschrittene körperliche Entwicklung des Tieres abzustellen. Maßgeblich sei, ob das Tier über einen längeren Zeitraum so vielen Umwelteinflüssen und äußeren Einwirkungen ausgesetzt war, dass das altersbedingte Sachmängelrisiko zum Verkaufszeitpunkt derart gestiegen war, dass das Tier nicht mehr als „neu“ angesehen werden kann. 9)BGH NJW 2020, 759 Rn. 30ff. mwN. Hier handelt es sich um einen ca. 2 ½ Jahre alten Hengst. Als solcher ist er bereits von der Mutterstute getrennt und vollzieht daher über einen längeren Zeitraum eine eigenständige Entwicklung. Zudem ist er auch seit längerem geschlechtsreif. Das von K erworbene Pferd war damit schon seit längerem äußeren Einwirkungen, wie z.B. etwaiger nicht artgerechter Stall- oder Weidehaltung, Fütterung oder tierärztlicher Behandlung, ausgesetzt und sein Sachmängelrisiko angestiegen. Er kann daher nicht als neu, sondern vielmehr nur als gebraucht angesehen werden. 10)BGH NJW 2020, 759 Rn. 47

Fraglich ist, ob dieser Einordnung entgegensteht, dass der Hengst weder geritten, noch angeritten und zudem auch noch ungekört ist. Zwar könne nach dieser Ansicht die Nutzung etwa als Reit- oder Zuchtpferd und die dem Tier aufgrund dessen anhaftenden besonderen Risiken, als Argumente für eine Einordnung als „gebraucht“ dienen. Jedoch könne nicht im Umkehrschluss aus einer fehlenden zweckentsprechenden Nutzung auf eine zwingende Einstufung als „neu“ geschlossen werden. Ein Tier, das noch nicht seiner Gebrauchsbestimmung – hier als Reit- bzw. Dressurpferd – zugeführt wurde, könne daher dennoch als „gebraucht“ einzustufen sein. Es solle grade nicht nur eine nutzungs-, sondern auch eine rein lebensaltersbedingte Steigerung des Sachmängelrisikos – wie soeben geprüft – zu berücksichtigen sein. 11)BGH NJW 2020, 759 Rn. 30

Die Schwäche des Kriteriums der Nutzung des Pferdes wird deutlich, wenn man sich den Fall vorstellt, dass der Erwerber das Pferd gar nicht als z.B. Reitpferd einsetzt. Ein erhöhtes Sachmängelsrisiko kann bei Tieren zudem nicht nur durch eine mit einer bestimmten Verwendung verbundenen “Abnutzungsgefahr” entstehen. Vielmehr treten auch bei einem ungenutzten Tier rein altersbedingt gewisse Abnutzungsprozesse ein. Anders als unbelebte Sachen “gebraucht” sich ein Tier allein dadurch ständig selbst, dass es lebt, sich bewegt und tagtäglich den Einflüssen des Lebens ausgesetzt ist. 12)BGH NJW 2020, 759 Rn. 33f. Tiere unterliegen während ihrer Lebenszeit einer dauerhaften Entwicklung und Veränderung ihrer körperlichen Verfassung. Dies wird insbesondere durch natürliche Gegebenheiten und seine Haltung (Ernährung, Pflege, etc.) beeinflusst. Die menschliche Nutzung des Tieres ist hierbei lediglich ein Faktor von vielen.

Somit ist es im Rahmen der anderen Ansicht unerheblich, dass der Hengst weder geritten, noch angeritten und zudem auch noch ungekört ist.

Ungeeignete Zeitpunkte zur Abgrenzung seien weiterhin die erste Fütterung, der erste Verkauf oder der übliche Zeitpunkt des Beginns der Reitausbildung eines Pferdes. Gerade bei letzterem gebe es zu viele unterschiedliche Auffassungen, wann hierzu der beste Zeitpunkt ist. 13)OLG Schleswig BeckRS 2018, 21375 Rn. 25, 33.

Nach dieser Auffassung ist der von K erworbene Hengst daher als gebraucht i.S.d. § 474 II 1 BGB einzustufen. § 476 II BGB wäre daher unanwendbar.

Die Ansichten kommen nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen, weshalb ein Streitentscheid entbehrlich ist.

Anmerkung: Streitentscheid
Ein Streitentscheid könnte nach dem hier zugrundeliegenden Fall in etwa so ausfallen: Für die erste Ansicht spricht, dass Tieren schon ab ihrer Geburt ein gewisses, nur schwer beherrschbares Sachmängelrisiko zuzuschreiben sein könnte. Eine Einstufung als „neu“ als Gegenbegriff zu „gebraucht“ könnte daher nie gerechtfertigt sein. Eine Abgrenzung nach den Kriterien „neu” oder „gebraucht” bei Tieren könnte angesichts vielfältiger Arten und Verwendungsformen zudem sachlich unangemessen und auch praktisch nur schwer handhabbar sein. 14)Adolphsen, AgrarR 2001, 203, 207; Brückner/Böhme MDR 2002, 1406 ff.; Eichelberger ZGS 2007, 98, 100 f.
Die Auslegung der ersten Ansicht ist jedoch unvereinbar mit § 90a BGB. Hiernach sind die für Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere entsprechend anzuwenden, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Die §§ 474ff. BGB enthalten gerade keine Sonderregelungen für Tiere. Hieraus lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist. dass es beim Tier-Verbrauchsgüterkauf keiner speziellen Regelungen zur Sachmängelhaftung bedarf. Die erste Ansicht würde die in § 474 II 1 BGB angelegte Abgrenzung zwischen neuen und gebrauchten Sachen jedoch konterkarieren und dieser Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Daher ist der anderen Ansicht zu folgen.

Somit handelt es sich bei dem Hengst um eine gebrauchte Sache i.S.d. § 474 II 2 BGB. Die §§ 475ff. BGB sind daher nicht anwendbar.

bb) Zwischenergebnis

Die Klausel aus den Auktionsbedingungen ist daher nicht gem. § 476 II BGB unwirksam.

Anmerkung: Richtlinienwidrigkeit
Der BGH verweist darauf, dass die Vorschrift des § 476 II BGB richtlinienwidrig ist. Art. 7 I UAbs. 2 Verbrauchsgüterkauf-RL verleihe den Mitgliedstaaten lediglich die Befugnis, im Fall gebrauchter Güter zu regeln, dass die Parteien die Haftungsdauer des Verkäufers auf ein Jahr ab Lieferung begrenzen dürfen. Den Mitgliedstaaten ist dagegen nicht die Möglichkeit eingeräumt, zu bestimmen, dass die Parteien die Dauer der in Art. 5 I 2 der Verbrauchsgüterkauf-RL genannten Verjährungsfrist begrenzen dürfen. 15)BGH NJW 2020, 759 Rn. 22; EuGH BeckRS 2017, 116664 Rn. 44 ff.
Zu dieser Problematik gelangt man aufgrund der fehlenden Anwendbarkeit des §§ 475ff. BGB hier nicht mehr. Auch der BGH lässt aus diesem Grund die Frage, welche Folgen sich aus der Richtlinienwidrigkeit ergeben, offen.
b) Verstoß gegen §§ 305ff. BGB?

Die Klausel könnte gegen die §§ 307ff. BGB verstoßen und daher unwirksam sein.

aa) Anwendbarkeit

Die §§ 307 ff. BGB müssten anwendbar sein. Eine vorrangige Regelung des Mängelgewährleistungsrechts wie etwa § 476 BGB ist nicht einschlägig. Aufgrund des oben angenommenen Verbrauchsgüterkaufs sind die §§ 307ff. BGB mit den Anpassungen des § 310 III BGB anwendbar.

bb) Vorliegen von AGB, § 305 I BGB

Bei der Verjährungsklausel müsste es sich um AGB i.S.d. § 305 I BGB handeln. AGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei als Verwender der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Die Klausel müsste vorformuliert sein. Dies ist der Fall, wenn sie für eine mehrfache Verwendung aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert ist. 16)BGH NJW 1998, 2600; Becker, in: BeckOK BGB, § 305 Rn. 17. Der Passus befand sich als Teil der Auktionsbedingungen in dem Auktionskatalog des B, war damit für alle Teilnehmer an der Auktion festgelegt und aufgezeichnet. Die Klausel ist somit für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. B hatte aus dem gleichen Grund auch die Absicht die Klausel mehrfach zu verwenden. Dadurch, dass B die Klausel den Teilnehmern der Auktion und damit auch A als feststehend in dem Katalog präsentierte, ist diese auch einseitig von ihm gestellt worden und stand gerade nicht zur Disposition. Somit handelt es sich hier um AGB i.S.d. § 305 I BGB.

cc) Einbeziehungskontrolle, § 305 II BGB

Die Klausel ist wirksam in den Vertrag gem. § 305 II Nr. 1 BGB durch Auslage des Katalogs und Kenntnisnahme der A vor Vertragsschluss einbezogen worden. Es handelt sich auch nicht um eine überraschende Klausel, § 305c I BGB.

dd) Inhaltskontrolle, §§ 307ff. BGB

Fraglich ist, ob die Klausel einer Inhaltskontrolle nach §§ 307ff. BGB standhält.

(1) § 309 Nr. 7 a), b) BGB

Die AGB des B verstößt nicht gegen die Klauselgebote des § 309 Nr. 7 a) und b) BGB. B hat von der Befristung gerade Ansprüche ausgenommen, die auf Ersatz eines Körper- und Gesundheitsschadens wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels gerichtet oder auf grobes Verschulden des Verkäufers oder seiner Erfüllungsgehilfen gestützt sind. In diesen Fällen gilt die gesetzliche Frist. 17)BGH NJW 2020, 759 Rn. 52; OLG Schleswig BeckRS 2018, 21375 Rn. 36.

(2) § 309 Nr. 8 b) ff) BGB

Es könnte ein Verstoß gegen § 309 Nr. 8 b) BGB vorliegen. Hiernach kann in AGB nicht die Verjährung der Haftung bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen erleichtert werden. Mangels abweichender Regelung gilt dies auch für den Kauf von Tieren, vgl. § 90a BGB. Für die Beurteilung, ob ein Vertrag über eine „neu hergestellte“ oder „gebrauchte“ Sache vorliegt, gelten die gleichen Maßstäbe wie bei § 474 II 2 BGB. 18)BGH NJW 2020, 759 Rn. 55; BGH NJW 2007, 674 Rn. 30. Gemessen daran handelt es sich entsprechend der obigen Prüfung bei dem von B veräußerten Hengst nicht um eine „neu hergestellte Sache“. Somit liegt kein Verstoß gegen § 309 Nr. 8 b) ff) BGB vor.

(3) § 307 I 1 BGB

Die Klausel könnte ferner nach § 307 I 1 BGB unwirksam sein. Dies ist der Fall, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Unangemessen ist eine Benachteiligung, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. 19)BGH NJW 2020, 759 Rn. 57; BGH NJW 2017, 3707 Rn. 21

Dies ist nach § 307 II Nr. 1 BGB auch vor dem Hintergrund der Grundgedanken der jeweiligen gesetzlichen Regelung zu betrachten. Die Regelung des § 474 II 2 BGB, die den vorliegenden Fall prägt, sollte die nach dem alten Recht bestehende Möglichkeit eines Gewährleistungsausschlusses bei Versteigerungen von gebrauchten Sachen, bei denen eine Teilnahmemöglichkeit des Kaufinteressenten besteht, erhalten. 20)vgl. BGH NJW 2006, 613 Rn. 12. Die Möglichkeit des Verkäufers, Gewährleistungsrechte zu beschränken oder unter Umständen sogar auszuschließen, prägt somit weiterhin das gesetzliche Leitbild mit. 21)BGH NJW 2020, 759 Rn. 58. Die spricht gegen eine unangemessene Benachteiligung der K durch die Klausel.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass B den Hengst nicht als Eigentümer verkaufte, sondern als Kommissionär im eigenen Namen für Rechnung eines anderen versteigern ließ. Ihm war daher dessen „Vorleben“ nicht aus eigener Anschauung bekannt. Er kennt naturgemäß nicht die besonderen Eigenschaften eines Pferdes und kann nicht in gleicher Weise für die Beschaffenheit eines Tieres einstehen wie der Züchter, der das Pferd in der Regel nach der Geburt hat aufwachsen sehen. 22)OLG Schleswig BeckRS 2018, 21375 Rn. 38 Daher bestand für ihn bezüglich eventuell vorhandener verdeckter Mängel ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko und ein berechtigtes Interesse dieses zu verringern. 23)BGH NJW 2020, 759 Rn. 63 Au der anderen Seite ist der Erwerber eines Tieres im Rahmen einer Auktion aus den gleichen weniger schutzwürdig, als wenn er dieses direkt vom Züchter kauft. Er weiß auch um den eher spekulativen Charakter eine Auktion.24)OLG Schleswig BeckRS 2018, 21375 Rn. 38

Auf der anderen Seite befand sich der Hengst noch nicht in dem Alter, in dem üblicherweise mit der Reitausbildung begonnen wird. Verdeckte Mängel des Hengstes könnten sich daher möglicherweise erst nach Beginn der Reitausbildung zeigen, was aber bei dieser kurzen Verjährungsfrist für K zu spät sein könnte.

Dies ist für K jedoch hinzunehmen. Es ist ihr zuzumuten, durch erweiterte Untersuchungen des Pferdes nach der Übergabe zusätzliche Erkenntnisse über seinen Zustand zu gewinnen. Im Anschluss könnte sie durch Verhandlungen mit dem Verkäufer (§ 203 BGB) oder durch Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens (§ 204 I Nr. 7 BGB) eine Hemmung der Verjährung bewirken. 25)BGH NJW 2020, 759 Rn. 63

Die Klausel benachteiligt K nicht unangemessen und ist daher nicht gem. § 307 I 1 BGB unwirksam.

(4) Zwischenergebnis

Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle nach §§ 307ff. BGB stand.

ee) Zwischenergebnis

Die Klausel verstößt nicht gegen die §§ 305ff. BGB ist daher auch nach diesen Normen nicht unwirksam.

c) Zwischenergebnis

Die Klausel aus den Auktionsbedingungen des B ist wirksam. Somit ist bereits die Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche der K eingetreten.

3. Zwischenergebnis

Der Rücktritt der A ist somit gem. § 218 I 2 BGB unwirksam.

VI. Zwischenergebnis

A steht kein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 I 2 Nr. 2, 323 I Alt. 2, 326 V BGB zu.

C. Ergebnis

Somit hat K keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 25.678,32 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Hengstes aus §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 I 2 Nr. 2, 323 I Alt. 2, 326 V, 346 I BGB.

Zusatzfrage

B betreibt auf Schloss S ein Hotel mit Reitmöglichkeit und einen Verkaufsstall für Pferde. K kaufte zu privaten Zwecken das Pferd H von B am 17.12.2018 zum Preis von 12.000 €. Das Pferd wurde am selben Tag übergeben. Die K ließ das Pferd H am 05.05.2019 durch den Tierarzt Dr. A untersuchen, der eine Lahmheit des rechten Vorderlaufs des Pferdes feststellte. Mit E-mail vom 12.06.2019 erklärte K gegenüber B den Rücktritt vom Kaufvertrag, forderte B mit Schreiben vom 06.08.2019 zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes auf und setzte eine Frist bis 14.08.2019. B erklärt hierauf, zum Zeitpunkt der Übergabe sei das Pferd mangelfrei und voll belastbar gewesen.
K könnte den geltend gemachten Anspruch aus §§ 437 Nr. 2, 434, 323 I Var. 2, 326 V, 346 I BGB haben. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob der Sachmangel der Lahmheit des Pferdes bereits bei Gefahrübergang gem. § 446 I BGB vorlag. Da es sich hier um einen Verbrauchsgüterkauf handelt, kommt die Vermutungswirkung des § 477 BGB in Betracht. In diesem Rahmen stellen sich insbesondere 2 Fragen:
1. Hat sich innerhalb von 6 Monaten ein Sachmangel gezeigt?
Hierbei ist zu beachten, dass der BGH mit seiner Entscheidung vom 12.10.2016 (BGH NJW 2017, 1093), einer Entscheidung des EuGH (Urteil vom 04.06.2015, C-497/13 – Faber) folgend, klargestellt hat, dass die Vermutung des § 476 BGB (heute: § 477 BGB) schon dann greift, wenn der mangelhafte Zustand zumindest im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat. Der Käufer muss insbesondere weder darlegen noch beweisen, auf welcher Ursache dieser Zustand zurückzuführen ist, noch dass diese in den Verantwortungsbereich des Verkäufers fällt. Der Käufer muss auch nicht nachweisen, dass ein nach Gefahrübergang eingetretener akuter Mangel eine Ursache in einem latenten Mangel hat. 26)OLG München BeckRS 2018, 616. Hier hat Tierarzt Dr. A. hat bei einer Untersuchung des Pferdes am 05.05.2019 und damit weniger als sechs Monate nach Gefahrübergang am 17.12.2018 eine Lahmheit des rechten Vorderlaufs des Pferdes festgestellt. Nach den soeben aufgezeigten Erkenntnissen des BGH müsste B als Verkäufer daher darlegen und beweisen, dass die beim Pferd H aufgetretene Lahmheit ihre Ursache nicht in einem Zustand hat, der schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat.
2. Ist diese Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar?
Ist dies der Fall, wäre die Anwendung des § 477 BGB ausgeschlossen, vgl. § 477 Hs. 2 BGB. Eine Unvereinbarkeit mit der Art der Sache wird bei Tieren abgelehnt. 27)BGH NJW 2006, 2250. Als Argument dient hier erneut §90a BGB. Maßgeblich ist daher bei Tieren die Art des Mangels. Dabei ist eine nach der spezifischen Art der Tierkrankheit oder des sonstigen Mangels differenzierende Beurteilung angebracht. Bei Tierkrankheiten ist insbesondere auf die Inkubationszeit Rücksicht zu nehmen. So bleibt der Zeitpunkt einer Infektion bei Ausbruch einer Krankheit häufig im Ungewissen. Es besteht kein tatsächlicher Anhaltspunkt für eine Vermutung, ob eine Ansteckung bereits vor oder erst nach Lieferung des Tieres an den Käufer erfolgt ist. 28)Lorenz, in: MüKo BGB, § 477 Rn. 21 Im konkreten Fall ist es wiederum sehr gut möglich, dass bei einem Pferd eine Lahmheit auftritt, deren Ursache bereits sechs Monate zuvor gesetzt wurde. Daher ist die Vermutung des § 477 BGB hier anwendbar.
Somit liegt ein Sachmangel bei Gefahrübergang vor.
Im Verlauf der weiteren Prüfung ist wie im Ausgangsfall auf die Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung einzugehen.
Im Ergebnis steht K der geltend gemachte Anspruch zu.

Zusammenfassung:
1. Bei Tieren ist i.R.d. Abgrenzung zwischen “neu” und “gebraucht” (§ 474 II 2 BGB; § 309 Nr. 8 b) ff) BGB) nicht bloß ein nutzungs-, sondern auch eine rein lebensaltersbedingte Erhöhung des Sachmängelrisikos zu berücksichtigen.
2. Dabei ist stets eine Prüfung des Einzelfalls angezeigt, jedenfalls ist aber ein knapp zweieinhalb Jahre alter Hengst, der seit längerer Zeit von der Mutterstute entfernt und geschlechtsreif ist, als “gebraucht” bzw. als nicht “neu hergestellt” einzustufen.
3. Eine Klausel in Auktionsbedingungen des als Kommissionär für den Eigentümer handelnden Verkäufers eines „gebrauchten“ Pferdes, die die gesetzliche Verjährungsfrist für Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels des im Rahmen einer Versteigerung nach § 474 II 2 BGB verkauften Tieres auf drei Monate nach Gefahrübergang abkürzt, dabei aber die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB beachtet, hält der Inhaltskontrolle nach § 307 I 1, II BGB stand.


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1. vgl. etwa Huber, NJW 2002, 1004, 1006.
2. BGH NJW 2006, 2839 Rn. 19.
3. BGH NJW 2006, 2839 Rn. 23.
4. OLG Köln NJW-RR 2018, 436 Rn. 40.
5. BGH NJW 2018, 150 Rn. 31
6. BGH NJW 2018, 150 Rn. 37
7. BGH NJW 2018, 146 Rn. 44
8. NJW 2020, 759 Rn. 24
9. BGH NJW 2020, 759 Rn. 30ff. mwN.
10. BGH NJW 2020, 759 Rn. 47
11. BGH NJW 2020, 759 Rn. 30
12. BGH NJW 2020, 759 Rn. 33f.
13. OLG Schleswig BeckRS 2018, 21375 Rn. 25, 33.
14. Adolphsen, AgrarR 2001, 203, 207; Brückner/Böhme MDR 2002, 1406 ff.; Eichelberger ZGS 2007, 98, 100 f.
15. BGH NJW 2020, 759 Rn. 22; EuGH BeckRS 2017, 116664 Rn. 44 ff.
16. BGH NJW 1998, 2600; Becker, in: BeckOK BGB, § 305 Rn. 17.
17. BGH NJW 2020, 759 Rn. 52; OLG Schleswig BeckRS 2018, 21375 Rn. 36.
18. BGH NJW 2020, 759 Rn. 55; BGH NJW 2007, 674 Rn. 30
19. BGH NJW 2020, 759 Rn. 57; BGH NJW 2017, 3707 Rn. 21
20. vgl. BGH NJW 2006, 613 Rn. 12.
21. BGH NJW 2020, 759 Rn. 58.
22, 24. OLG Schleswig BeckRS 2018, 21375 Rn. 38
23, 25. BGH NJW 2020, 759 Rn. 63
26. OLG München BeckRS 2018, 616.
27. BGH NJW 2006, 2250.
28. Lorenz, in: MüKo BGB, § 477 Rn. 21

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