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BayObLG, Urteil vom 23.7.2020 – 207 StRR 230/20, BeckRS 2020, 37990

Sachverhalt

A war Stabsfeldwebel bei der Bundeswehr und 2018 im Rahmen einer besonderen Auslandsverwendung in Mali eingesetzt; dabei tat sie ihren Dienst im Camp Castor. Sie war u.a. mit zwei Paar beigen Bundeswehrstiefeln ausgerüstet, die sie von der Bundeswehr unentgeltlich für die Nutzung im Dienst bekam. Die Stiefel blieben – wie alle übrigen Bekleidungs- und Ausrüstungsgegenstände, die an A ausgegeben worden waren – im Eigentum der Bundeswehr und wurden auf ein individuelles Bekleidungskonto gebucht, das anhand des sog. Bekleidungs- und Ausrüstungsnachweises (BAN) der A nachvollzogen werden konnte. A war verpflichtet, die überlassenen Gegenstände pfleglich zu behandeln und grundsätzlich am Ende der Dienstzeit an die Bundeswehr zurückzugeben; für fehlendes Material ist grundsätzlich Ersatz zu leisten.

Durch die erschwerten Bedingungen des Auslandseinsatzes hatte A jedoch Trageprobleme mit den Stiefeln. Daher versuchte sie, bei der Materialgruppe im Camp eines der ihr überlassenen Stiefelpaare in ein Paar modernere braune Einsatzstiefel der Marke M mit besserem Tragekomfort umzutauschen. Dies wurde jedoch aufgrund der Bekleidungsvorschriften der Bundeswehr verweigert. A nahm im Camp aus einem Regal vor einer Stube in einem Unterkunftscontainer die dort abgestellten gebrauchten braunen Einsatzstiefel der Marke M (Größe 42, Beschaffungswert von 105,79 €) der Oberstabsärztin O an sich, um diese am folgenden Tag bei der Materialgruppe im Camp gegen ein neues Paar in der passenden Größe 43 umzutauschen.

Die dort beschäftigte Soldatin X verweigerte den Umtausch entsprechend den einschlägigen Vorschriften, da die Stiefel nicht beschädigt waren. Daher beschwerte sich A bei deren Vorgesetzten Y und behauptete, die braunen Einsatzstiefel habe sie vor dem Einsatz erhalten, jedoch seien diese unter den besonderen Einsatzbedingungen zu eng geworden. Y ordnete sodann ausnahmsweise einen Umtausch des Stiefelpaares an, sodass A unverzüglich das entwendete Stiefelpaar gegen ein neues Paar in Größe 43 (Beschaffungswert 108,89 €) bei der Materialgruppe umtauschte. Dabei wusste A, dass sie nach der Vorschriftenlage keinen Anspruch auf die Ausgabe neuer Stiefel hatte. Die neuen Stiefel verwendete A ausschließlich im Dienst innerhalb des Camps. Sie wurden nach dem Bekanntwerden der Vorgeschichte von der Bundeswehr sichergestellt.

Strafbarkeit der A nach dem StGB?

§ 1a WStG: Auslandstaten
(1) Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, für Taten, die nach diesem Gesetz mit Strafe bedroht sind und im Ausland begangen werden, wenn der Täter
1. Soldat ist oder zu den in § 1 Abs. 2 bezeichneten Personen gehört oder
2. Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes hat.
(2) Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, auch für Taten, die ein Soldat während eines dienstlichen Aufenthalts oder in Beziehung auf den Dienst im Ausland begeht.


Skizze

Gutachten

A. Strafbarkeit gemäß § 242 I StGB

A könnte sich gemäß § 242 I StGB des Diebstahls strafbar gemacht haben, indem sie die braunen Stiefel der O aus dem Regal an sich nahm.

I. Anwendbarkeit deutsches Strafrecht

Das deutsche Strafrecht müsste auf die Handlungen der A anwendbar sein. Obwohl sich das Geschehen im Ausland abspielte, findet nach § 1a II WStG deutsches Strafrecht Anwendung, da A als Soldatin im Einsatz war und sich damit dienstlich im Ausland aufhielt.

Anmerkung: lex specialis
Bei Taten von Soldat:innen im Auslandseinsatz ist diese Norm die speziellere Norm gegenüber den allgemeinen Regelungen in §§ 3ff. StGB und daher vorrangig. In einer Klausur würde diese mit abgedruckt werden.
Interessant ist auch der besondere Gerichtsstand für Straftaten von Soldaten in besonderer Auslandsverwendung nach § 11a StPO.[1]weiterführend dazu Ladiges NZWehrr 2013, 66 ff. Dieser besondere Gerichtsstand begründete die örtliche Zuständigkeit des AG Kempten (Allgäu) und damit auch die Zuständigkeit des BayObLG im Revisionsverfahren.
Vernetztes Lernen: Wann ist deutsches Strafrecht im Ausland anwendbar und wie prüft man es?
Ob das deutsche Strafrecht in Fällen mit Auslandsbezug Anwendung findet, ergibt sich aus den §§ 3ff. StGB. Grundsätzlich bestimmen diese, dass deutsche Gerichte auch stets deutsches Recht anwenden und nur bei legitimierenden Anknüpfungspunkten ein anderer Staat sein Strafrecht in Fällen mit Auslandsbezug zur Anwendung bringen will.[2]Wessels/Beulke/Satzger, 51. Aufl. 2021, § 2 Rn. 93.
Solche Anknüpfungspunkte sind völkerrechtliche Prinzipien wie z.B. das Territorialitätsprinzip (Begehungsort), das Flaggenprinzip, das aktive und passive Personalitätsprinzip (Staatsangehörigkeit des Täters), das Schutzprinzip (Schutz bestimmter inländischer Rechtsgüter), der Weltrechtsgrundsatz, der Grundsatz der stellvertretenden Strafrechtspflege und weitere.[3]Wessels/Beulke/Satzger, 51. Aufl. 2021, § 2 Rn. 94.
Diese werden als sogenannte objektive Vor-Bedingungen der Strafbarkeit geprüft, auf die sich kein Vorsatz beziehen braucht.[4]Satzger, Jura 2010, 111.
In der Prüfung fragt man somit zuerst: Wo liegt der Tatort (Tatortdefinition, § 9 StGB)?
Im Inland ist deutsches Strafrecht anwenbar; im Ausland fragt man anschließend nach besonderen Anknüpfungspunkten (z.B. nach § 5 der das Schutz- bzw. aktives Personalitätsprinzip enthält, nach § 6 StGB der das Weltrechtsprinzip enthält).
Liegt keines der Prinzipien vor enthält das deutsche Strafrecht in § 7 StGB noch einen Auffangtatbestand, der das deutsche Strafrecht in vier Fällen für anwendbar erklärt. Erstens bei Auslandstaten, die gegen einen Deutschen begangen werden, unabhängig von der Nationalität des Täters, § 7 I StGB. Zweitens bei Auslandstaten, die von einem Deutschen begangen wurden, § 7 II Nr. 1 Alt. 1 StGB. Drittens bei Auslandstaten eines Ausländers, der nach der Tat Deutscher wurde, § 7 II Nr. 1 Alt. 2 StGB. Und viertens bei Auslandstaten eines Ausländers, der im Inland betroffen und nicht ausgeliefert wird, weil einer der drei im Gesetz genannten Gründe vorliegt, § 7 II Nr. 2 StGB.[5]Reinbacher, ZJS 2018, 142 (142).

II. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Tatobjekt: Fremde bewegliche Sache

Die braunen Einsatzstiefel sind körperliche Gegenstände, die tatsächlich fortbewegt werden können und im Eigentum der Bundeswehr stehen,[6]vgl. Rengier, BT I, 23. Aufl. 2021, § 2 Rn. 6, 8, 9. und folglich fremde bewegliche Sachen.

b) Tathandlung: Wegnahme

A müsste die braunen Einsatzstiefel weggenommen haben. Die Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams.[7]Rengier, BT I, 23. Aufl. 2021, § 2 Rn. 22. Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft, deren Reichweite sich nach der Verkehrsauffassung bestimmt.[8]BGHSt 8, 275; BGHSt 16, 271; Fischer, 69. Aufl. 2022, § 242 Rn. 11; zur Geschichte des Gewahrsamsbegriffs: Rönnau JuS 2009, 1088. Fraglich sind zunächst die Gewahrsamsverhältnisse, die A gebrochen haben könnte. Es könnte ein Gewahrsam des Dienstherren, vermittelt durch die jeweilige Vorgesetzte der Bundeswehr – hier die zuständige Standortkommandantin – oder ein Gewahrsam der O in Form eines untergeordneten Gewahrsams in Betracht kommen. 

aa) Bruch des Gewahrsams von O

Es könnte ein untergeordneter Gewahrsam der O an den Einsatzstiefeln in Betracht kommen, den die A gebrochen haben könnte. Die Figur des untergeordneten Mitgewahrsams ist umstritten. 

(1) Rechtsprechung

Die Rechtsprechung nimmt den untergeordneten Gewahrsam bei Personen, die den Gewahrsamsinhaber als Gewahrsamsgehilfe oder Gewahrsamshüter vertreten, also insbesondere bei Gewahrsamsverhältnissen innerhalb von Dienst-, Arbeits- und Auftragsverhältnissen, an.[9]BGHSt 10, 400; BGH NStZ-RR 1996, 131; OLG Celle NStZ 2012, 447 mit Besprechung Jahn, JuS 2011, 1131. De facto übt der Gewahrsamsgehilfe während seiner Tätigkeit allerdings tatsächliche Sachherrschaft aus und er will dies auch. Der Umstand, dass er dies im Interesse einer anderen Person und für diese tut, ist zwar zivilrechtlich, nicht aber strafrechtlich gewahrsamsrelevant.[10]Sch/Sch/Bosch, 30. Aufl. 2019, § 242 Rn. 27. Damit liegt zumindest die Annahme von Mitgewahrsam nahe.[11]LK/Vogel, 12. Aufl. 2010, § 242 Rn. 76. Ist aber die Inhaberin des übergeordneten Mitgewahrsams mit der Gewahrsamsbegründung durch Dritte einverstanden, so fehlt es an einer Wegnahme, auch wenn dadurch zugleich untergeordneter Mitgewahrsam faktisch gebrochen wird.[12]BGHSt 18, 221; LK/Vogel, 12. Aufl. 2010, § 242 Rn 76; Sch/Sch/Bosch, 30. Aufl. 2019, § 242 Rn 32; Fischer, 69. Aufl. 2022, § 242 Rn 14a.

Als Oberstabsärztin im Auslandseinsatz erhielt O die Einsatzstiefel unentgeltlich zur Überlassung und Nutzung im Dienst. Die Stiefel blieben im Eigentum der Bundeswehr. O war verpflichtet, die überlassenen Gegenstände pfleglich zu behandeln und grundsätzlich am Ende der Dienstzeit an die Bundeswehr zurückzugeben; für fehlendes Material ist grundsätzlich Ersatz zu leisten. Die Bundeswehr als Inhaberin des übergeordneten Mitgewahrsams gab die Ausrüstung zwar über die personalisierte Bekleidungs- und Ausrüstungsnachweise aus. Grundsätzlich kontrollierte sie aber nicht, ob die Soldat:innen untereinander die Ausrüstung tauschten und dadurch der Gewahrsam wechselte, solange sie am Ende der Dienstzeit die Ausrüstung zurückerhielt oder Ersatz für fehlendes Material erhielt. O wurde demnach nur als Gewahrsamshüterin für die Bundeswehr tätig und hätte nach dieser Ansicht untergeordneten Gewahrsam an den Einsatzstiefeln. Durch die Mitnahme der Einsatzstiefel, hat A zwar faktisch den Gewahrsam gebrochen, dadurch aber keine Wegnahme begründet.

(2) Schrittum

Die Figur des untergeordneten Mitgewahrsams wird im Schrifttum kritisch gesehen. Teilweise wird die Figur ganz abgelehnt oder zumindest für überflüssig gehalten.[13]Lackner/Kühl, 29. Auflage 2018, § 242 Rn. 13; Schünemann GA 1969, 46 (52); Rönnau JuS 2009, 1088 (1089); Sch/Sch/Bosch, 30. Aufl. 2019, § 242 Rn. 28, 32; Rengier, BT I, 23. Aufl. 2021, § 2 Rn. … Continue reading Der „übergeordnete“ Gewahrsamsinhaber hat nach dieser Ansicht den Alleingewahrsam. Folglich stünden die Einsatzstiefel nach dieser Auffassung im Alleingewahrsam der Standortkommandantin. Durch die Mitnahme der Einsatzstiefel der O hätte A nach dieser Ansicht keinen Gewahrsam der O gebrochen.

(3) Zwischenergebnis

Beide Ansichten kommen zum gleichen Ergebnis. Es kann dahinstehen, ob A den (hypothetischen) untergeordneten Gewahrsam der O gebrochen hat, denn entweder liegt keine Wegnahme trotz faktischem Gewahrsamsbruch vor oder O hatte gar kein Gewahrsam, den A hätte brechen können. Folglich hat A nicht den Gewahrsam der O gebrochen.

Vernetztes Lernen: Wie wird der Gewahrsam in sozialen Abhängigkeitsverhältnissen behandelt? Überlege dir ein Beispiel
In vielen Fällen steht eine Person, die die unmittelbare Zugriffsmöglichkeit hat, in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zu dem Eigentümer der Sache. Dies gilt z.B. für den Arbeiter, der von seinem Arbeitgeber die Werkzeuge (nicht aber die Maschinen, wie Kran, Bagger, etc.) zur Verfügung gestellt bekommt, die er für die Ausübung seiner Tätigkeit benötigt. Damit vergleichbar ist die Kassiererin im Supermarkt, die morgens vom Geschäftsherrn eine bestimmte Menge Bargeld in einer Kasse erhält und am Abend Wechselgeld nebst Einnahmen dem Geschäftsherrn zurückgibt.
Dazu hat sich in der Rechtsprechung eine reiche Kasuistik und in der Literatur eine große Meinungsvielfalt gebildet. Es gibt den übergeordneten Gewahrsam, den gleichberechtigten Mitgewahrsam und den bloß untergeordneten (Mit-)Gewahrsam.
bb) Bruch des Gewahrsams der Standortkommandantin

A könnte allerdings den Alleingewahrsam der Standortkommandantin gebrochen haben. Der Inhaber eines räumlichen Machtbereichs hat nach der Verkehrsauffassung aufgrund eines generellen Gewahrsamswillen den Gewahrsam über Sachen in diesem Machtbereich.[14]Rengier, BT I, 23. Aufl. 2021, § 2 Rn. 29. Nach der Verkehrsauffassung sind sämtliche Ausrüstungsgegenstände, die nach den Bekleidungsvorschriften der Bundeswehr an die Soldat:innen ausgegeben werden, – auch die braunen Einsatzstiefel der O – vom Gewahrsam der Standortkommandantin umfasst, sofern sich diese weiterhin im Feldlager befinden. Die Einsatzstiefel der O nahm A aus einem Regal vor der Unterkunft und brachte sie zum Umtausch zur Materialgruppe. Sie verblieben somit im Herrschaftsbereich der Standortkommandantin. Der Gewahrsam der Standortkommandantin wurde nicht gebrochen.

cc) Zwischenergebnis

Folglich liegt keine Wegnahme durch A vor. Der objektive Tatbestand des § 242 I StGB ist nicht erfüllt.

Anmerkung: Alternative Lösung
Im Ergebnis ist es vertretbar, eine Wegnahme anzunehmen, wenn argumentiert wird, dass der untergeordnete Gewahrsam der O vorliegt und gebrochen wurde. Das BayObLG hat die Wegnahme offen gelassen und den Diebstahl über die Zueignungsabsicht gelöst: „Darauf ob die Annahme des Landgerichts, es liege bei dem von ihm (Anm.: Im Originalfall war der Täter männlich) festgestellten Sachverhalt kein Gewahrsamsbruch vor, weil zwar der Gewahrsam der O, der die Stiefel von der Bundeswehr als Ausrüstungsgegenstände zur Verfügung gestellt worden waren, gebrochen wurde, der Mitgewahrsam des Kontingentführers aber fortbestanden habe, kommt es nicht an, denn eine Zueignung, auf die die Absicht des A gerichtet sein muss, ist nicht festzustellen.“ In einer Klausur wäre es verfehlt die Wegnahme so offen zu lassen.

2. Zwischenergebnis

Der Tatbestand ist nicht erfüllt.

III. Ergebnis

A hat sich nicht gemäß § 242 I StGB des Diebstahls strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit gemäß § 246 I StGB

A könnte sich allerdings gemäß § 246 I StGB der Unterschlagung strafbar gemacht haben, indem sie die braunen Stiefel der O aus dem Regal an sich nahm.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Fremde bewegliche Sache

Die braunen Einsatzstiefel sind körperliche Gegenstände, die fortbewegt werden können, standen im Eigentum der Bundeswehr und sind somit fremde bewegliche Sachen.

b) Zueignung

Zudem müsste A sich die Einsatzstiefel zugeignet haben. Zueignung meint, dass der Täter eine von seinem Zueignungswillen getragene Handlung vornimmt, die diesen Willen manifestiert.[15]BGHSt 34, 309 (311f.); Sch/Sch/Eser, 30. Aufl. 2019, § 246 Rn. 11; Fischer, 69. Aufl. 2022, § 246 Rn. 6a. Der Zueignungswille ist der Wille gerichtet auf eine fremde Sache, diese nunmehr zumindest vorübergehend als eigene zu besitzen (Aneignung) und dem Eigentümer auf Dauer den ihm zustehenden Besitz vorzuenthalten (Enteignung).[16]Joecks/Jäger, 12. Auflage 2018, Vor § 242 Rn. 26. Der Täter muss über das innere „Zueignen-Wollen” hinaus einen nach außen erkennbaren Zueignungsakt begehen.[17]Rengier, BT I, 23. Aufl. 2021, § 5 Rn. 24.

Anmerkung: Manifestationstheorie
In einer Klausur (so auch hier) sollten sich Student:innen angesichts der jenseits der Manifestationtheorie bestehenden unübersehbaren Meinungsvielfalt auf eben diese beschränken. Eine detaillierte Auseinandersetzung ist in der Regel nicht erwartbar.[18]Rengier, StR I, § 5 Rn. 23.

Zu fragen ist deshalb nach einer äußerlich erkennbaren Handlung (objektiver Zueignungsakt), die zumindest nahelegt, dass sich A wie eine Eigentümerin gerieren wollte (Zueignungswille). A wollte ihre Einsatzstiefel gegen ein paar Einsatzstiefel der Marke M tauschen, was ihr jedoch aufgrund der Bekleidungsvorschriften verwehrt wurde. Daher nahm sie die Einsatzstiefel der O aus dem Regal vor deren Unterkunft um diese als ihr gehörend auszugeben und am nächsten Tag für Einsatzstiefel in der richtigen Größe einzutauschen. A wusste um die Bekleidungsvorschriften der Bundeswehr und, dass die Einsatzstiefel stets im Eigentum dieser blieben. 

Es kann dahingestellt bleiben, ob A in tatsächlicher Hinsicht zum Zeitpunkt der Mitnahme der Einsatzstiefel von O vorhatte, diese in ein passendes Paar umzutauschen oder doch im Dienst selbst zu tragen. Denn weder im einen noch im anderen Fall wollte A die Einsatzstiefel oder den in ihr verkörperten Sachwert (lucrum ex re) auch nur vorübergehend in ihr Vermögen einverleiben (Aneignungskomponente) und ihren Dienstherrn dauerhaft aus dessen Sachherrschaftsposition verdrängen (Enteignungskomponente). A wollte nach ihrer Vorstellung bei der Abmusterung die Einsatzstiefel unter Anerkennung des Eigentums der Bundeswehr an die Materialgruppe aushändigen. Durch Mitnehmen der Einsatzstiefel der O wollte A sich also nicht als Eigentümerin gerieren. Folglich hatte A schon keinen Zueignungswillen.

Zudem können nur die im Eigentum der Bundeswehr stehenden Dienststiefel oder der ihr innewohnende Sachwerte Gegenstand einer Zueignung sein. In der Verwendung als Tauschobjekt (lucrum ex negotio cum re) und der bloßen Benutzung von Ausrüstungsgegenständen im Dienst der Bundeswehr, die den Soldat:innen hierfür nicht ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt wurden, ist eine solche Manifestation des Zueignungswillens nicht zu sehen.[19]BayObLG, BeckRS 2020, 37990, Rn. 18; Hecker, JuS 2021, 561 (562). Bei so gelagerten Fällen kann eine Bejahung der Zueignung vor dem Hintergrund, dass der Tatbestand des § 246 Abs. 1 StGB ohnehin so weit gefasst ist und nach herrschender Auffassung tendenziell einer zurückhaltenden Auslegung bedarf, nicht überzeugen.

Anmerkung: Urteilsanmerkung
Das BayObLG stellt in seiner Begründung auf die bisherige Rechtsprechung des BGH zu vergleichbaren Fällen mit Soldat:innen ab. Es sei etwa in der Rechtsprechung anerkannt, dass Soldat:innen, die sich ihnen nicht zugeteilte Ausrüstungsgegenstände verschaffen, um bei der Abmusterung diese anstelle von nicht mehr vorhandenen Ausrüstungsgegenständen zurückzugeben, nicht mit Zueignungsabsicht (Anm.: im Rahmen des § 242 StGB) handeln, denn objektiv und nach ihrer subjektiven Vorstellung ändert sich an der Eigentümerstellung der Bundeswehr durch ihr Tun nichts.[20]BGHSt 19, 387. Gleiches sei auch dann anzunehmen, wenn die Soldat:innen sich ihre nicht zugeteilte Ausrüstungsgegenstände verschaffen, um sie Kamerad:innen als Ersatz für von diesen geliehene und verloren gegangene Ausrüstungsgegenstände der Bundeswehr zu übergeben.[21]OLG Stuttgart NJW 1979, 277.
Außerdem vermischt das BayObLG in seiner Begründung die Begrifflichkeiten des § 242 StGB und des § 246 StGB. Die Formulierung „eine Zueignung, auf die die Absicht … gerichtet sein muss, ist nicht festzustellen“ sei im Zusammenhang mit § 242 I StGB unrichtig, denn eine Zueignung müsse für den Diebstahl gerade nicht festgestellt werden, sondern lediglich die Absicht der Zueignung. Die Zueignungsabsicht sei ein rein subjektives Merkmal, sodass – anders als das BayObLG meine – überhaupt keine Verhaltensweise, in der sich der Zueignungswille objektiv manifestiert, erforderlich ist.[22]So Ladiges, RÜ 2021, 101 (103).
Vernetztes Lernen: Wie bestimmen die verschiedenen Theorien den notwendigen objektiven Zueignungsakt im Rahmen der Zueignung bei einer Unterschlagung?
Der Streit um die Tathandlung des § 246 I StGB hat durch eine Gesetzesänderung neue Konturen gewonnen. Der Gesetzgeber hat den „Besitz oder Gewahrsam“ des Täters gestrichen und dadurch den Tatbestand noch stärker erweitert.

Zueignungstheorien
Die Zueignungstheorien versuchen alle oder bestimmte Elemente des Zueignungswillen zu objektivieren. Einige verlangen den dauernden Enteignungserfolg (wie z.B. in Konstellationen des Eigentumsübergangs, des Verbrauchs, der Vernichtung oder der Entwertung).[23]Kargl ZStW 1991, 136 (167, 181 ff.). Andere lassen das Vorliegen einer konkreten Gefahr einer Enteignung ausreichen.[24]Basak GA 2003, 109 (120f.); Degener JZ 2001, 388 (398).
Beide Standpunkte sind Kritik ausgesetzt. Einerseits würde die Vollendung, da sie von der dauernden Enteignung abhängt, teilweise weit in die Zukunft verschoben werden und dadurch die Unterschlagung weitgehend entwertet. Weiterhin ist die Anwendung des konkreten Gefahrenbegriff schon nicht unstrittig möglich.[25]Rengier, BT I, § 5 Rn. 20, 21.

Aneigungstheorie
Vertreter dieser Auffassung liegen inhaltlich den Zueignungstheorien nahe, verlangen aber die Herbeiführung eines Aneignungserfolges. Die Bestimmung dieses Erfolges wirft aber weitere Fragen und Meinungen auf.[26]SK-StGB/Hoyer, 9. Auflage 2017, § 246 Rn 22ff.

Manifestationstheorie (hM)
Die am häufigsten vertretene Manifestationstheorie besagt grundsätzlich, dass der Täter über das innere „Zueignen-Wollen” hinaus einen nach außen erkennbaren Zueignungsakt begehen müsse.[27]Rengier, BT I, 23. Aufl. 2021, § 5 Rn. 24, mwN in Rn. 26. Nach einer gemäßigten Variante der Theorie[28]BGHSt 14, 38 (41). solle entscheidend sein, dass ein objektiver Beobachter bei Kenntnis der Täterabsicht die betreffende Handlung als Betätigung des Willens ansehen könne, die Sache dem Berechtigten auf Dauer zu entziehen und sich (oder einem Dritten) die Sache zuzueignen. Die Vertreter einer strengeren Variante[29]Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT 2, 44. Aufl. 2021, Rn. 324f. verlangen demgegenüber einen Akt, der für einen neutralen Beobachter keinen anderen als den Schluss zulässt, der Täter wolle sich die Sache zueignen. So liegt nach dieser Auffassung z.B. in der Nichtrückgabe einer gemieteten Sache noch keine eindeutig erkennbare Zueignungshandlung, da sie auch auf Nachlässigkeit beruhen kann.[30]Fischer, 69. Aufl. 2022, § 246 Rn. 7ff.
c) Zwischenergebnis

A hatte keinen Zueignungswillen, der sich auch nicht in einer Handlung manifestiert hat. Folglich hat A sich die Einsatzstiefel nicht zugeignet.

2. Zwischenergebnis

Der Tatbestand des § 246 I StGB ist schon objektiv nicht erfüllt.

II. Ergebnis

A hat sich nicht gemäß § 246 I StGB der Unterschlagung strafbar gemacht.

C. Strafbarkeit gemäß § 263 I StGB

Schließlich könnte sich A gemäß § 263 I StGB wegen Betrugs gegenüber den Soldat:innen der Materialgruppe (X und Y) zu Lasten der Bundeswehr und zu eigenen Gunsten strafbar gemacht haben, indem sie die braunen Einsatzstiefel der O gegen ein neues Paar in ihrer Größe getauscht hat.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Täuschung

A müsste über Tatsachen getäuscht haben. Tatsachen sind Vorgänge der Gegenwart oder der Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind.[31]Fischer, 69. Aufl. 2022, § 263 Rn. 6. Täuschung ist ein zur Irreführung bestimmtes und damit der Einwirkung auf die Vorstellung eines anderen dienendes Gesamtverhalten.[32]Lackner/Kühl, 29. Aufl. 2018, § 263 Rn. 6. A erklärte gegenüber den Soldat:innen der Materialgruppe (X und Y), es handele sich um die ihr ausgegebenen Einsatzstiefel, die aufgrund der erschwerten Einsatzbedingungen zu eng geworden seien und sie deshalb umtauschen müsse. Tatsächlich handelt es sich bei den zum Umtausch angebotenen Einsatzstiefeln um diejenigen der O. Diese falsche Äußerung stellte eine Tatsache dar, die durch einen Abgleich des persönlichen Bekleidungsnachweises der A überprüft werden konnte. Somit täuschte A über Tatsachen. 

b) Irrtum

Weiterhin müsste dadurch ein Irrtum bei den Soldat:innen der Materialgruppe hervorgerufen worden sein. Der Irrtum setzt eine Fehlvorstellung, also die positive Vorstellung einer der Wirklichkeit widersprechenden Tatsache voraus.[33]BGHSt 59, 68, 71; BGH NJW 16, 3383. Die für die Materialausgabe zuständige Soldat:innen gingen davon aus, dass A die Einsatzstiefel tatsächlich ausgehändigt wurden. Mithin irrten sich die Soldat:innen der Materialgruppe.

c) Vermögensverfügung

Aufgrund des Irrtums müssten die Soldat:innen der Materialgruppe über Vermögen verfügt haben. Eine Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt, wobei eine rein faktische Vermögensminderung genügt.[34]BGHSt 14, 170; BGHSt 50, 175; Fischer, 69. Aufl. 2022, § 263 Rn. 70; Jäger, JuS 2010, 761. Durch die Herausgabe der Stiefel hat die Bundeswehr zwar nicht ihr Eigentum verloren, aber A wurde zumindest Mitgewahrsam an den Stiefeln eingeräumt, sodass eine Vermögensminderung eingetreten ist.

Problematisch ist jedoch, dass die Vermögensminderung, die durch die Verfügung eintreten muss und alsdann der Vermögensschaden nicht bei den Soldat:innen der Materialgruppe eintrat, sondern bei den Eigentümern der Einsatzstiefeln, der Bundeswehr. In Konstellationen des Dreiecksbetrugs müssen Verfügender und Geschädigter nicht identisch sein.[35]Statt vieler Joecks/Jäger, 12. Aufl. 2018, § 263 Rn. 90; anders nur Eberl Jura 2008, 256. Wesentlich in den Fällen des Auseinanderfallens des Verfügenden und Geschädigten ist aber, dass die Verfügung dem Geschädigten zugerechnet werden kann mit der Folge, dass die Handlung des Verfügenden im Ergebnis als eine des Geschädigten erscheint. Die Voraussetzungen einer solchen Zurechnung sind streitig. Die Soldat:innen der Materialgruppe standen aufgrund ihrer dienstlichen Stellung in einem ausreichenden Näheverhältnis zur Bundeswehr, waren faktisch in der Lage und hatten die Befugnis über das Vermögen der Bundeswehr zu verfügen, weshalb nach allen Ansichten eine Vermögensverfügung vorliegt. 

Vernetztes Lernen: Welche Anforderungen an das Nähevehältnis zwischen Verfügendem und Geschädigtem sind im Rahmen eines Dreickbetruges zu stellen?
Das ist umstritten. Die Meinungen teilen sich hauptsächlich in drei Strömungen auf.

Lagertheorien[36]BGHSt 18, 221; Lenckner JZ 1966, 321; Sch/Sch/Perron, 30. Aufl. 2019, § 263 Rn. 67.
Nach der faktischen Lagertheorie muss der verfügende Dritte – anders als der Täter- bereits vor der Täuschung tatsächlich in der Lage sein, über das geschädigte Vermögen zu verfügen.
Die normative Lagertheorie stellt auf die normative Zuordnung des verfügenden Dritten als Beschützer oder Gehilfe zum Lager des geschädigten Vermögensinhabers ab.

Tatsächliches Näheverhältnis[37]Dreher JR 1966, 29; LK/Heimann-Trosien, 9. Aufl. § 242 Rn. 25.
Andere vertreten die Auffassung, es genüge, dass der Getäuschte bereits vor der Tat gegebenen faktischen Einwirkungsmöglichkeit auf der Seite des Geschädigten und für diesen Gebrauch mache. Es reiche als ein rein faktisches Näheverhältnis.

Befugnistheorien
Nach der objektiven Befugnistheorie muss der Getäuschte zur Vornahme der Verfügung über das Vermögen des Geschädigten rechtlich (wirksam) befugt sein.[38]Kindhäuser ZStW 1991, 417.
Daneben gibt es die Kompetenztheorie, nach der dem Verfügenden (normativ) die Kompetenz zuzuschreiben sei, für den geschädigten Vermögensinhaber die (täuschende) Erklärung des Täters entgegenzunehmen.
Schließlich gibt es noch die subjektive Befugnistheorie: Die Verfügung des getäuschten Dritten ist bereits dann dem geschädigten Vermögensinhaber zuzurechnen, wenn sich der Dritte mit seinem Handeln im Rahmen einer ihm vom Vermögensinhaber erteilten Befugnis glaubt.[39]vgl. Otto ZStW 1967, 84 f.; Roxin/Schünemann JuS 1969, 374 ff.
d) Vermögensschaden

Schließlich müsste durch die Verfügung bei der Bundeswehr auch ein Vermögensschaden entstanden sein. In Betracht kommt hier, dass die Bundeswahr die Verfügungsgewalt über die neuen Einsatzstiefel verlor. Vermögen ist die Summe aller geldwerten Güter einer Person.[40]Joecks/Jäger, 12. Aufl. 2018, § 263 Rn. 101. Ein Vermögensschaden bestimmt sich bei Austauschbeziehungen durch eine Gesamtsaldierung, also einen Vergleich des Vermögensstandes vor und nach der Verfügung.[41]Joecks/Jäger, 12. Aufl. 2018, § 263 Rn. 101. Grundsätzlich können neben dem Eigentumsverlust auch ein nur vorübergehender Besitzverlust einen Vermögensschaden begründen.[42]BGH NJW 2018, 3040; Lackner/Kühl, 29. Aufl. 2018, § 263 Rn. 7; Rengier, BT I, 23. Aufl. 2021, § 13 Rn. 216f. Bei der Ausstattung von Soldat:innen im Auslandseinsatz mit Ausrüstungsgegenständen handelt es sich um eine einseitige unentgeltliche Hingabe von Vermögenswerten zur Erfüllung dienstlicher Zwecke.[43]Hecker, JuS 2021, 561 (563). Die Soldat:innen geben die Ausrüstungsgegenstände am Ende ihrer Dienstzeit unter Anerkennung des Eigentums der Bundeswehr zurück.[44]BayObLG, BecksRS 2020, 37990, Rn. 22. Ein Vermögensschaden kann in solch gelagerten Fällen nur eintreten, wenn das Vermögensopfer seinen Zweck verfehlt und so zu einer wirtschaftlich sinnlosen Ausgabe wird.[45]BGH NJW 1995, 539; OLG München BeckRS 2014, 901; Lackner/Kühl, 29. Aufl. 2018, § 263 Rn. 56f.; Rengier, BT I, 23. Aufl. 2021, § 13 Rn. 149ff. A hat durch den Umtausch der Einsatzstiefel der O neue Einsatzstiefel bekommen. Sie verwendete die Stiefel bestimmungsgemäß ausschließlich im Feldlager und zu dienstlichen Zwecken. Eine Zweckverfehlung ist darin nicht zu sehen. Der Bundeswehr ist folglich kein Vermögensschaden entstanden.

Anmerkung: Urteilsanmerkung
Das BayObLG lässt in seiner Entscheidung offen, ob es sich um eine Vermögenschaden handelt. Es ist daher ebenso vertretbar, einen Vermögensschaden mit der Argumentation anzunehmen, dass bei gleichzeitiger Überschreitung des Kontingents pro Soldat:in der wirtschaftliche Wert der Stiefel durch die Abnutzung gemindert sei. Durch den Rückgabeanspruch sei der Eintritt des Schadens nicht ausgeglichen.[46]So ähnlich Ladiges, RÜ 2021, 101 (104). Anschließend muss dann aber im subjektiven Tatbestand die Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung geprüft werden. So prüft es auch das BayObLG, welches die Absicht rechtswidriger Bereicherung verneint.[47]Zu einem anderen Ergebnis kommt Ladiges, RÜ 2021, 101 (104f.), welcher eine Betrugsstrafbarkeit der A annimmt.

2. Zwischenergebnis

Der objektive Tatbestand ist folglich nicht erfüllt.

II. Ergebnis

A hat sich nicht gemäß § 263 I StGB des Betruges strafbar gemacht.

D. Gesamtergebnis

A hat sich nicht strafbar gemacht.


Zusatzfragen

1. Was sind Beweisverwertungsverbote? Welche Gruppen von Beweisverwertungsverbote gibt es? Wann zieht eine unrechtmäßige Beweiserhebung ein Beweisverwertungsverbot nach sich und welche Theorien wendet der BGH hierfür an?
Beweisverwertungsverbote untersagen die Verwertung von bestimmten erlangten Beweisen in der freien richterlichen Beweiswürdigung und sind entweder normiert oder ungeschrieben. Man unterscheidet die Beweisverwertungsverbote in selbstständige und unselbstständige Beweisverwertungsverboten.

Bei den selbstständigen Beweisverwertungsverboten ist die Beweiserhebung rechtmäßig. Beispielsweise normiert in §§ 81a III, 81c III 5, 100d II, 136a III 2, 161 II 1, 252, 257c IV 3, 477 II 2, 477 II 3 StPO.

Ein unselbstständiges Beweisverwertungsverbot kann immer nur durch rechtswidrige Beweiserhebung entstehen. Häufig zieht eine rechtswidrige Beweiserhebung auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich, sie muss aber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führen. Das ist immer im Einzelfall zu beurteilen und durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Hierfür wurden verschiedene Theorien entwickelt.

Nach der vom BGH entwickelten Rechtskreistheorie ist danach zu fragen, ob das missachtete Beweisverwertungsverbot den Rechtskreis des Angeklagten schützt. Sofern die Auslegung ergibt, dass die Norm den Rechtskreis des Angeklagten schützt, muss anschließend eine Abwägung vorgenommen werden.

Schützt die Norm den Rechtskreis des Beschuldigten, muss nach der Abwägungslehre des BGH eine Abwägung zwischen den Rechten des Angeklagten und dem Strafverfolgungsinteresse des Staats durchgeführt werden.

Selbst wenn es zu einem Beweisverwertungsverbot kommt, kann der Beweis nach der vom BGH entwickelten Hypothese der rechtmäßigen Alternativerlangung eventuell noch verwertbar sein
2. Wann ist deutsches Strafrecht anwendbar und welche völkerrechtlichen Anknüpfungspunkte gibt es in diesem Zusammenhang? Erläutere zwei dieser Anknüpfungspunkte.
Das weltweit vorherrschende Territorialitätsprinzip knüpft die Strafbarkeit an den Ort der Tatbegehung. Danach kommt das Recht des Staates zur Anwendung, auf dessen Boden die Tat begangen wurde. §§ 3, 9 StGB sind Ausprägungen dieses Prinzips, welches der deutsche Gesetzgeber allerdings noch erweitert hat.[48]Murmann, 6. Aufl. 2021, § 11 Rn. 4; Joecks/Jäger, 12. Aufl. 2018, Vor § 3 Rn. 4.

Aus § 9 StGB folgt insoweit der Ubiquitätsgrundsatz:

Eine Tat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat, im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist bzw. nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte.

Die Teilnahme ist sowohl an dem Ort begangen, an dem die Tat begangen ist, als auch an jedem Ort, an dem der Teilnehmer gehandelt hat, im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem nach seiner Vorstellung die Tat begangen werden sollte. Hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit einer Strafe belegt ist.

Verwandt mit dem Territorialitätsprinzip ist das Flaggenprinzip. Dieses ist für Deutschland in § 4 StGB normiert: „Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, für Taten, die auf einem Schiff oder in einem Luftfahrzeug begangen werden, das berechtigt ist, die Bundesflagge oder das Staatszugehörigkeitszeichen der Bundesrepublik Deutschland zu führen.“

Zusammenfassung

1. Die Zueignung nach § 246 I StGB setzt eine Verhaltensweise voraus, in der sich der Zueignungswille objektivierbar manifestiert. In der bloßen Benutzung eines entwendeten Ausrüstungsgegenstandes (hier: Einsatzstiefel) im Dienst der Bundeswehr ist eine solche Manifestation des Zueignungswillens nicht zu sehen. (sogenanntes lucrum ex negotio cum re)

2. Wer einen durch Täuschung erlangten Gegenstand nicht seinem Vermögen einverleibt, sondern diesen lediglich aus Gründen größerer Bequemlichkeit benutzt, erlangt hierdurch keinen Vermögensvorteil i.S.d. § 263 I StGB.


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