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BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19, NJW 2020, 3711

Sachverhalt

Autohändlerin A ist Eigentümerin eines als Vorführwagen genutzten Pkw (Wert: ca. 53.000 EUR). Für eine Probefahrt legte der B einen italienischen Personalausweis und Führerschein sowie eine Meldebestätigung aus Deutschland vor, die sich später als hochwertige, nicht erkennbare Fälschungen herausstellten. Die A kopierte die Unterlagen und füllte gemeinsam mit B ein als „Fahrzeug-Benutzungsvertrag“ bezeichnetes Formular aus, in dem eine einstündige, unbegleitete Probefahrt des B festgelegt und die Mobilfunknummer des B eingetragen wurde. A händigte dem B daraufhin das mit einem roten Kennzeichen versehene Kraftfahrzeug nebst passendem Schlüssel sowie eine Kopie der Zulassungsbescheinigung Teil I aus. Von der Probefahrt kehrte B nicht wieder zurück.
Mit B, der den Pkw kurze Zeit später auf einem Internetportal “privat” zum Verkauf anbot, vereinbarte die C telefonisch ein Treffen am Hauptbahnhof. Bei dem Treffen legte B der C die Zulassungsbescheinigungen Teil I und II für den Pkw vor, die auf die angeblichen Personalien des B ausgestellt waren. Dass es sich dabei ebenfalls um Fälschungen handelte, war für C nicht erkennbar. C schloss daraufhin mit B einen Kaufvertrag über den Pkw und zahlte 46.500 Euro in bar. In dem Vertragsformular vermerkten die Vertragsbeteiligten allerdings nur einen Kaufpreis von 43.500 Euro, weil B angab, dass dies „besser für seine Arbeit“ sei. Der Pkw, die gefälschten Zulassungspapiere und der Fahrzeugschlüssel wurden an C übergeben. Nachdem die Zulassungsbehörde daraufhin die Zulassung des als gestohlen gemeldeten Pkw ablehnte und A informiert wurde, verlangt A nun die Herausgabe des Pkws von C.

Zu Recht?


Skizze


Gutachten

A. Anspruch aus § 985 BGB

A könnte gegen C einen Anspruch auf Herausgabe des Pkws gemäß § 985 BGB haben. Dies wäre der Fall, wenn A als Anspruchstellerin Eigentümerin des Pkw und C als Anspruchsgegnerin Besitzerin ist. Weiterhin dürfte C kein Recht zum Besitz i.S.d. § 986 BGB haben..

I. Anspruchsgegnerin = Besitzerin

Unproblematisch ist C derzeit Besitzerin des Pkw im Sinne von § 854 I BGB, da sie die tatsächliche Sachherrschaft über den Pkw innehat.

II. Anspruchstellerin = Eigentümerin

Weiterhin müsste A als Anspruchstellerin derzeit auch Eigentümerin des Pkw sein.

1. Verlust durch Übereignung von B an C gemäß §§ 929 S. 1, 185 I BGB

Ausweislich des Sachverhalts war A ursprünglich Eigentümerin des Pkw. Sie könnte das Eigentum jedoch durch Übereignung von B an C gemäß §§ 929 S. 1, 185 I BGB verloren haben.

a) Einigung über den Eigentumsübergang i.S.d. § 929 S. 1 BGB

Zunächst müssten sich B und C über den Übergang des Eigentums an dem Pkw geeinigt haben. Eine Einigung liegt vor, wenn zwei übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen, die auf den Übergang des Eigentums gerichtet sind. Die Erklärungen können dabei formlos und auch konkludent abgegeben werden.[1]Kindl in BeckOK BGB § 929 Rn. 9 Eine solche Einigung kann daher auch durch Übergabe der Zulassungsbescheinigung Teil II (Fahrzeugbrief) vorliegen.[2]Herrler/Palandt, 78. Aufl. § 929 Rn. 3 Da eine solche Übergabe stattgefunden hat, ist darin spätestens die Einigung über den Eigentumsübergang zu sehen. Eine Einigung i.S.d. § 929 S. 1 BGB ist daher gegeben.

b) Übergabe des Pkws

Auch hat B den Pkw an C übergeben, da er auf seine eigene Veranlassung die tatsächliche Gewalt an dem Pkw an C übertragen und damit vollständig verloren hat

c) Einigung im Zeitpunkt der Übergabe

Die Einigung bestand mangels Widerruf auch im Zeitpunkt der Übergabe weiterhin fort.

d) Berechtigung zur Verfügung, § 185 I BGB

B müsste weiterhin zur Verfügung berechtigt gewesen sein. Neben dem Eigentümer, dessen Verfügungsrecht unmittelbar aus § 903 S. 1 BGB folgt, kann dieser auch Dritten gemäß § 185 I BGB zur Verfügung berechtigten, in dem der Eigentümer zuvor eine Einwilligung erteilt.[3]MüKoBGB/Oechsler, § 929 Rn. 46 Vorliegend wurde B von der Eigentümerin A lediglich die Befugnis erteilt, eine einstündige Probefahrt zu machen. Eine Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum ist darin nicht zu sehen. Eine Berechtigung des B lag daher nicht vor.  

e) Ergebnis

A hat das Eigentum nicht durch Übereignung von B an C gemäß §§ 929 S. 1, 185 I BGB verloren.

2. Verlust durch Übereignung von B an C gemäß §§ 929 S. 1, 932 BGB

Mangels Berechtigung des B ist jedoch fraglich, ob A das Eigentum nachträglich durch Übereignung des Pkw von B als Nichtberechtigten an C im Wege des Gutglaubenserwerbs gemäß §§ 929 S. 1 932 BGB verloren hat.

a) Voraussetzungen des § 929 S. 1 BGB

Die Voraussetzungen des § 929 S. 1 BGB mit Ausnahme der Berechtigung des B liegen vor.

b) Voraussetzungen des Erwerbs vom Nichtberechtigten, § 932 BGB

Weiterhin müssten auch die Voraussetzungen des Erwerbs vom Nichtberechtigten vorliegen.

aa) Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts

Da B als Veräußerer und C als Erwerber weder personenidentisch noch wirtschaftlich identisch sind und es sich um einen rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb handelt, liegt ein Rechtsgeschäft i.S.e. Verkehrsgeschäfts vor.[4]Berger/Jauernig BGB, § 932 Rn. 2

bb) Rechtsscheinstatbestand

Da B das Auto in seinem Besitz hatte und diesen durch Übergabe an C vollständig aufgegeben hat, liegt der notwendige Rechtsscheinstatbestand vor.

Vernetztes Lernen:
Welche Übereignungstatbestände gibt es beim gutgläubigen Erwerb und welcher Rechtsschein ist notwendig?
1. §§ 929 S. 1, 932 I 1 BGB: Vollständige Besitzaufgabe des Veräußerers und Besitzerlangung des Erwerbers (Erlangung des unmittelbaren Besitzes)
2. §§ 929 S. 2, 932 I 2 BGB): Vorherige Besitzerlangung durch den Veräußerer + Einigung
3. §§ 930, 933 BGB: Vereinbarung eines Besitzkonstitut + tatsächliche Übergabe der Sache
4. §§ 931, 934 1. Alt BGB: Abtretung des Herausgabeanspruchs, wenn Veräußerer mittelbarer Besitzer ist
5. §§ 931, 934 2. Alt BGB: tatsächliche Besitzerlangung des Erwerbers durch den Dritten
cc) Gutgläubigkeit der Erwerberin C, § 932 II BGB

C müsste darüber hinaus auch gutgläubig in Bezug auf die Eigentümerstellung des B gewesen sein. Dies ist nach der Legaldefinition des § 932 II BGB nicht der Fall, wenn dem Erwerber bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Grobe Fahrlässigkeit ist dann gegeben, wenn durch das Handeln die erforderliche Sorgfalt den gesamten Umständen nach in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was jedem hätte einleuchten müssen.[5]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 28

(1) Barkauf des Pkws am Hauptbahnhof

Fraglich ist zunächst, ob sich die grobe Fahrlässigkeit aus der Tatsache ergeben könnte, dass C das Auto im Wege eines Barkaufs am Hauptbahnhof erworben hat. Der zu beachtende Sorgfaltsmaßstab beim Gebrauchtwagenkauf erfordert im Allgemeinen, dass sich der Erwerber zumindest den Fahrzeugbrief (Zulassungsbescheinigung Teil II) zeigen lässt, um die Berechtigung des Veräußerers zu prüfen. Der bloße Besitz des Fahrzeugs reicht in diesem Fall nicht für den notwendigen Rechtsschein.[6]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 29 Vorliegend hat sich C von B die Zulassungsbescheinigung Teil II zeigen lassen, die auf B ausgestellt war. Dass es sich dabei um hochwertige Fälschungen handelte, konnte C nicht erkennen. Demnach durfte sie grundsätzlich davon ausgehen, dass B rechtmäßiger Eigentümer ist.

Fraglich ist jedoch, ob aufgrund der Tatsache, dass es sich um einen Straßenverkauf am Hauptbahnhof handelte, eine weitergehende Nachforschungspflicht für C bestand, dessen Verletzung grob fahrlässig gewesen sein könnte. Da es bei einem Straßenverkauf erfahrungsgemäß zu einer Risikominimierung der Entdeckung eines gestohlenen Fahrzeugs kommt, ist grundsätzlich eine erhöhte Vorsicht geboten. Dies allein ist jedoch nicht ausreichend, eine besondere Nachforschungspflicht zu begründen. Lediglich, wenn besondere Umstände einen Verdacht der Nichtberechtigung erregen, muss der Erwerber diesen nachgehen und darf nicht auf den Fahrzeugbrief allein vertrauen.[7]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 29, 30 Vorliegend gab es neben dem Ort des Verkaufes für C keine weiteren Anhaltspunkte, über die Vorlage der Zulassungsbescheinigungen (Teil I und II) hinaus, die gerade auf B ausgestellt waren, weitere Nachforschungen anzustellen. Der beim Straßenverkauf problematischen Anonymität wurde gerade durch diese Vorlage und die Übereinstimmung mit den Personalien des B bereits entgegengewirkt. Grobe Fahrlässigkeit aufgrund des Straßenverkaufs liegt daher nicht vor.

(2) Falscher Preis im Vertrag

Weiterhin könnte sich die grobe Fahrlässigkeit jedoch aus der Tatsache ergeben, dass nicht der gezahlte Kaufpreis von 46.500 EUR, sondern lediglich 43.500 EUR in das Vertragsformular eingetragen wurde, weil B angab, dass dies „besser für seine Arbeit“ sei. Hieraus mag sich zwar ein Verdacht dahingehend ergeben, dass der B das Geld in unredlicher Weise verwenden will und ggf. Steuern umgehen will. Die Bösgläubigkeit eines Erwerbers muss sich jedoch ausschließlich auf die Eigentümerstellung des Veräußerers beziehen. Einen Schluss von der Steuerehrlichkeit auf die Eigentumsverhältnisse ist jedoch gerade nicht zu ziehen. C war daher auch nicht durch den falschen Kaufpreis bösgläubig.

Anmerkung: Argumentation des BGH
Dieser Punkt wurde durch den BGH in seinem Urteil nicht angesprochen. Angesichts dessen, dass dies jedoch durchaus einen “Verdachtsmoment” darstellen könnte, durch den ein Erwerber die Redlichkeit des Geschäfts hinterfragen könnte, erscheint eine kurze Abhandlung als sinnvoll (so auch: Anm. Schmidt in JuS 2021, 77, 78).

C war gutgläubig im Zeitpunkt des Erwerbs.

dd) Kein Abhandenkommen, § 935 BGB

Letztlich dürfte der Gutglaubenserwerb auch nicht deshalb ausgeschlossen sein, weil der Pkw der A gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst abhandengekommen ist, § 935 BGB. Eine bewegliche Sache kommt ihrem Eigentümer abhanden, wenn dieser den Besitz an ihr unfreiwillig verliert.[8]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 9 m.w.N. Fraglich ist daher, ob die A den Besitz am Pkw unfreiwillig verloren hat.

(1) (P) Freiwilligkeit

Fraglich ist zunächst, ob ein etwaiger Besitzverlust als freiwillig anzusehen wäre. Unfreiwillig ist der Besitzverlust, wenn er ohne bzw. gegen den Willen des unmittelbaren Besitzers geschieht.[9]Herrler/Palandt, 78. Aufl., § 935 Rn.3 Dahingehend ist zu beachten, dass es sich bei der Besitzaufgabe um einen Realakt handelt. Die Bildung des Willens hierzu aufgrund falscher Vorstellungen oder Motive ist dabei unbeachtlich. Ein Besitzverlust ist daher auch dann nicht unfreiwillig, wenn er durch Täuschung herbeigeführt wurde.[10]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 9; Herrler/Palandt, 79. Auflage, § 935 Rn. 5 Die Freiwilligkeit muss dabei im Zeitpunkt der Besitzaufgabe vorliegen.

Für die Bewertung der Freiwilligkeit kommt es daher darauf an, wann die A den Besitz an dem Pkw verloren hat. Läge ein solcher bereits in dem Zeitpunkt vor, in dem A dem B den Pkw zur Probefahrt übergeben hat, so wäre dieser freiwillig. Es könnte in diesem Fall nach den obigen Grundsätzen dahinstehen, ob B bereits bei Entleihung des Fahrzeugs geplant hatte, nicht von der Probefahrt zurückzukehren oder sich erst später hierzu entschieden hat, da der Besitzverlust in jedem Fall freiwillig gewesen wäre. Anders wäre dies, wenn in der Übergabe zur Probefahrt lediglich eine vorübergehende Besitzlockerung (§ 856 Abs. 2 BGB) zu sehen wäre. Der, dann unfreiwillige, Besitzverlust der A wäre dann erst in der Nichtrückkehr des B von der Probefahrt zu sehen.

(2) (P) Besitzlockerung oder Besitzverlust

Fraglich ist daher zunächst, ob A den unmittelbaren Besitz bereits durch die Übergabe des Pkw zu der unbegleiteten, einstündigen Probefahrt verloren hat oder darin lediglich eine Besitzlockerung zu sehen ist.
In Bezug auf die Besitzverhältnisse ergibt sich aus § 854 I BGB zunächst, dass der unmittelbare Besitz durch die tatsächliche Gewalt über die Sache erworben wird, sodass diese im Grundsatz zusammenfallen.[11]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 11. Einschränkend dahingehend ergibt sich aus § 856 II BGB, dass eine kurze Gewahrsamslockerung für den unmittelbaren Besitz unschädlich ist.

In wessen tatsächlicher Herrschaftsgewalt sich die Sache letztlich befindet und wer somit als Besitzer anzusehen ist, hängt von der Verkehrsanschauung ab. Demnach kommt es bei einem Kraftfahrzeug regelmäßig darauf an, wer die tatsächliche Sachherrschaft über die Fahrzeugschlüssel hat.[12]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 12 m.w.N  Dies gilt nach der Verkehrsauffassung jedoch nicht, wenn der Übergeber der Schlüssel durch die Übergabe die tatsächliche Gewalt an der Sache nicht willentlich und erkennbar aufgeben möchte, beispielsweise bei einer bloßen Besichtigung des Wagens.[13]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 12, 13 Auch bei einer kurzen Probefahrt kann es an der gewissen Dauer für die Sachherrschaft fehlen, sodass gem. § 856 II BGB lediglich eine Besitzlockerung anzunehmen ist.[14]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 13; BGH, Urteil vom 17.03.2017 – V  ZR 70/16; MüKoBGB/Oechsler § 935 Rn. 11.

Vorliegend wurde dem B durch das als “Fahrzeug-Benutzungsvertrag” bezeichnete Formular eine einstündige, unbegleitete Probefahrt mit rotem Kennzeichen eingeräumt. Zur Absicherung hatte A die von B vorgelegten (gefälschten) Ausweisdokumente kopiert und sich eine Mobilfunknummer geben lassen. Mangels Begleitung oder anderer Überwachungsmöglichkeiten konnte B zu dieser Zeit jedoch vollständig frei über das Fahrzeug verfügen, während der A jegliche Einwirkungsmöglichkeit auf das Fahrzeug fehlte. Auch die Dauer der Probefahrt und die sich daraus ergebene Möglichkeit für B, eine sehr weite Strecke mit dem Pkw zurückzulegen, sprechen nach der Verkehrsanschauung gegen eine bloß kurzfristige Besitzlockerung und für einen vollständigen Besitzverlust der A. Auch die von A vorgenommenen Sicherungsmaßnahmen, insbesondere die Anfertigung der Ausweiskopien und die Hinterlegung der Mobilfunknummer, lassen nach der Verkehrsanschauung keine andere Bewertung zu. Wird dadurch zwar im Zweifel erleichtert, den Probefahrer nachträglich ausfindig zu machen oder während der Probefahrt zu erreichen, so führt dies nicht dazu, dass A während der Probefahrt eine faktische Zugriffsmöglichkeit auf den Pkw hatte. Auch aus dem roten Kennzeichen, das nur für bestimmte Zwecke, insbesondere für Probe- und Überführungsfahrten, verwendet werden darf (vgl. § 16 II, III FZV), ergibt sich nach der Verkehrsanschauung keine bloße Besitzlockerung. Angesichts der Tatsache, dass bei Überführungsfahrten oftmals eine weite Strecke zurückgelegt wird und diese regelmäßig durch externe Dienstleister durchgeführt werden, wird durch das bloße Kennzeichen keine faktische Zugriffsmöglichkeit des ursprünglichen Besitzers begründet.

Durch die Fahrzeugüberlassung hat A nach der Verkehrsanschauung daher die tatsächliche Sachherrschaft über den Pkw an B verloren, was gemäß § 856 I BGB grundsätzlich zum Verlust des unmittelbaren Besitzes führt. Ein Abhandenkommen läge dann nicht vor.

Anmerkung: Subsumtion
Eine solch umfangreiche Subsumtion in Bezug auf das rote Kennzeichen kann ohne Abdruck der Vorschrift des § 16 FZV oder einen entsprechenden Hinweis vermutlich nicht erwartet werden. Da es sich jedoch erkennbar um einen Schwerpunkt der Klausur handelt, sollte hier möglichst detailliert und tief argumentiert werden. Dabei bietet es sich an, die einzelnen Angaben im Sachverhalt strukturiert nacheinander abzuarbeiten und nicht alles im Rahmen einer großen Abwägung “zusammenzuschmeißen”.
(3) (P) Besitzdienerschaft des B?

Fraglich ist jedoch, ob B trotz der unmittelbaren Sachherrschaft ausnahmsweise nicht als unmittelbarer Besitzer, sondern lediglich als Besitzdiener gemäß § 855 BGB anzusehen ist. In diesem Falle wäre die A abweichend vom Grundsatz der §§ 854 I, 856 I BGB trotz fehlender Sachherrschaft weiterhin als unmittelbare Besitzerin anzusehen. Der Besitzverlust läge dann erst in der Weitergabe des Fahrzeugs vom Besitzdiener B an C vor, dessen Freiwilligkeit aufgrund des eigenmächtigen Handelns aus Sicht der A abzulehnen wäre.[15]vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 16 Ein Abhandenkommen i.S.v § 935 BGB wäre dann ausnahmsweise gegeben. Besitzdiener ist nach § 855 BGB, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis ausübt, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des Anderen Folge zu leisten hat.

Vernetztes Lernen:
Was sind typische Fälle der Besitzdienerschaft?
1. Angestellte für im Geschäft befindliche Sachen
2. Hausangestellte (i.d.R. auch bzgl. der ihnen überlassenen Räume)
3. leitende Angestellte[16]BGH NJW 2015, 1678, 1679 f.
4. Soldaten/Beamte bzgl. dienstlich anvertrauter Sachen
5. Geschäftsunfähige/Minderjährige Kinder in elterlicher Wohnung (Gegenstände + Wohnung)[17]BGH NJW, 2008, 1959

Ob ein Kaufinteressent bei einer Probefahrt als Besitzdiener anzusehen ist, ist streitig.[18]Zum Meinungsstreit: BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 17ff.; offen gelassen in: BGH, Urteil vom 17.3.2017 – V ZR 70/16

Nach einer Ansicht wird dies abgelehnt, weil es an dem vorausgesetzten sozialen Abhängigkeitsverhältnis fehle und der Verkäufer jedenfalls bei einer unbegleiteten Probefahrt nicht auf das Fahrzeug bzw. den Interessenten einwirken kann.[19]OLG Düsseldorf, OLGR 1992, 180; MüKoBGB/Oechsler, 8. Aufl., § 935 Rn. 11 Hiernach wäre eine Besitzdienerschaft im vorliegenden Fall abzulehnen.

Eine andere Ansicht differenziert nach den Umständen des Einzelfalls und nimmt insbesondere bei einer nur kurzen Probefahrt (20 Min) mit rotem Kennzeichen und ohne Übergabe von Fahrzeugpapieren eine Besitzdienerschaft an.[20]KG, BeckRS 2018, 28236 Rn. 3 ff.; ähnlich BeckOGK/Götz, BGB [1.7.2020], § 854 Rn. 138.4; BeckOK BGB/Fritzsche [1.8.2020], § 855 15 16 17 18 19 – 11 – Rn. 9; Erman/Elzer, BGB, 16. … Continue reading Nach dieser Ansicht wäre eine Besitzdienerschaft ebenfalls abzulehnen, da die Probefahrt unbegleitet, deutlich länger und mit Übergabe einer Kopie der Zulassungsbescheinigung Teil I stattgefunden hat.

Eine dritte Ansicht nimmt unter dem Verweis, dass es bei § 855 BGB keines Abhängigkeits- oder soziales Über-/Unterordnungsverhältnis bedürfe, sondern lediglich einer Beziehung, welche den Besitzherrn zur jederzeitigen Weisung bzw. zum Eingreifen, etwa zum Abbruch der Fahrt berechtige, generell eine Besitzdienerschaft an.[21]OLG Köln, MDR 2006, 90 Demnach wäre eine Besitzdienerschaft vorliegend anzunehmen.

Da lediglich die dritte Ansicht zu einer Besitzdienerschaft kommen würde, ist ein Streitentscheid nur zwischen dieser Ansicht auf der einen und den beiden erstgenannten Ansichten auf der anderen Seite erforderlich. Gegen die dritte Ansicht, die ein Abhängigkeitsverhältnis als entbehrlich ansieht, spricht bereits der Wortlaut des § 855 BGB. Aus den im Gesetz genannten Fällen (im Haushalt oder im Erwerbsgeschäft) wird deutlich, dass das Weisungsrecht einem Rechtsverhältnis entspringen muss und diesem das Gepräge geben muss. Besitzdiener ist demnach nicht jeder, der Weisungen des Eigentümers der Sache zu befolgen hat, sondern nur derjenige, demgegenüber der Eigentümer die Einhaltung der Weisungen bzw. seinen Willen im Zweifel aufgrund eines Direktionsrechts oder vergleichbarer Befugnisse unmittelbar (zumindest faktisch) selbst durchsetzen kann. [22]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 22 In Abgrenzung zum Besitzmittlungsverhältnis i.S.d. § 868 BGB ist das Verhältnis von Besitzdiener und Besitzherr zudem durch Fremdnützigkeit und Weisungsgebundenheit geprägt.[23]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 22; BeckOGK BGB/Götz, § 855 Rn. 24. Die dritte Ansicht ist daher abzulehnen, sodass eine direkte Anwendung des § 855 BGB auf den vorliegenden Fall ausscheidet.

Anmerkung: Gesetzgebungsgeschichte
Der BGH argumentiert darüber hinaus mit der Gesetzgebungsgeschichte zu § 855 BGB. Eine solche Argumentation kann in der Klausur regelmäßig nicht erwartet werden. Vielmehr muss daher auf die verbleibenden Auslegungsmittel (Wortlaut, Systematik, Telos) zurückgegriffen werden.
Anmerkung: Streitentscheid
Da es letztlich nur eines Streitentscheides für oder gegen die drittgenannte Ansicht bedarf, entscheidet sich der BGH nicht eindeutig zwischen der ersten und zweiten Ansicht. Er führt lediglich aus: “Er entscheidet sie dahin, dass in Fällen wie dem vorliegenden weder eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung des § 855 BGB in Betracht kommt. Ein Kaufinteressent, der eine Probefahrt mit einem Kraftfahrzeug unternimmt, ist nicht Besitzdiener des Verkäufers. Ist – wie hier – mit der Überlassung des Fahrzeugs keine bloße Besitzlockerung verbunden, liegt daher kein Abhandenkommen iSd § 935 BGB vor, wenn das Fahrzeug nicht zurückgegeben wurde.”[24]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 21
Aus den vorherigen Ausführungen des BGH ist jedoch ersichtlich, dass dieser die Frage nach der Länge und den Umständen der Probefahrt bereits bei der Frage, ob eine Besitzlockerung oder ein Besitzverlust vorliegt, verortet. Sollte dennoch ein Streitentscheid notwendig werden, erscheint es daher gut vertretbar, angesichts des Wortlautes und des Sinn und Zwecks des § 855 BGB der ersten Ansicht zu folgen, wenn zuvor ein Besitzverlust angenommen worden ist.

Fraglich ist jedoch, ob § 855 BGB analog auf den vorliegenden Fall angewendet werden kann. Notwendig wäre hierfür eine analogiefähige Norm, eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage.
Zweifelhaft erscheint bereits, ob § 855 BGB als eng auszulegende Ausnahme zu § 854 I BGB, nachdem unmittelbare Sachherrschaft und unmittelbarer Besitz zusammenfallen und der ohnehin enthaltenen Erweiterung durch die Erweiterung auf “ähnliche Verhältnisse” überhaupt analogiefähig ist.[25]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 24 Dies könnte jedoch dahinstehen, wenn es bereits an den weiteren Voraussetzungen einer Analogie fehlt.

Fraglich ist daher, ob hinsichtlich des vorliegenden Sachverhaltes eine mit den im Gesetz geregelten Fällen vergleichbare Interessenlage besteht. Dies wäre dann der Fall, wenn sich bei der Beziehung von A und B um ein Gefälligkeitsverhältnis handelt, welches ebenfalls von Fremdnützigkeit geprägt ist und aufgrund dessen sich der B den Weisungen der A unterwirft.[26]vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 24 Vorliegend hat der B vor Antritt der Probefahrt ein als “Fahrzeug-Benutzungsvertrag” bezeichnetes Formular durch Eintragung seiner Mobilnummer ausgefüllt. Es kann dabei dahinstehen, ob hierdurch sogar ein bindendes Vertragsverhältnis in Form eines selbstständigen Nutzungsvertrages begründet worden ist, was regelmäßig nicht dem Willen der Beteiligten gerecht wird.[27]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 25; BGH, Urteil vom 21. Mai 1968 – VI ZR 131/67. Jedenfalls findet eine Probefahrt regelmäßig mit der Intention der Beteiligten statt, dass es im Anschluss zum Abschluss eines Kaufvertrages kommen kann. Die Probefahrt ist daher Teil der Vertragsanbahnung, sodass dadurch ein gesetzliches Schuldverhältnis i.S.d. § 311 II Nr. 2 BGB (vorvertragliches Schuldverhältnis) entsteht, aus dem sich Rechte und Pflichten gem. § 241 II BGB entstehen. Im Rahmen dieses Schuldverhältnisses verfolgen beide Parteien, anders als typischerweise bei Gefälligkeitsverhältnissen, allein eigene Interessen, da der Interessent das Fahrzeug im Straßenverkehr auf Eigenschaften und Funktionalität prüfen möchte, der Verkäufer hingegen einzig an einem Vertragsschluss interessiert ist. Es fehlt daher bereits an der Fremdnützigkeit, wie sie bei § 855 BGB vorgesehen ist.[28]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 26 Mangels Gefälligkeitsverhältnis ist die Interessenlage bei der Probefahrt daher gerade nicht mit der der gesetzlich geregelten Fällen vergleichbar. Eine analoge Anwendung des § 855 BGB scheidet daher aus, sodass B nicht Besitzdiener war.

Anmerkung: Weitergehende Argumentation
Die Argumentation des BGH geht noch insofern weiter, als dass dieser das vorvertragliche Schuldverhältnis mit den Fällen des Besitzmittlungsverhältnis aus § 868 BGB vergleicht, welches von der Besitzdienerschaft abzugrenzen ist. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Weisungsgebundenheit des Besitzdieners nicht allein aus dem Rechtsverhältnis, sondern vielmehr aus einem über den rechtlichen Bezug zur Sache hin-ausgehenden Verhältnisses zum Besitzherren folgt. Notwendig ist ein soziales Abhängigkeitsverhältnis bzw. eine soziale Unterordnung. Die Vorgaben, die A dem B vorliegend gemacht hat, entspringen hingegen lediglich dem allein auf die Sache bezogenen Rechtsverhältnis, wie dies auch bei einem Besitzmittlungsverhältnis der Fall ist. Die Analogie mit diesem Argument abzulehnen, ist daher ebenfalls möglich.[29]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 24; Lüke, Sachenrecht, § 2 Rn. 72
ee) Zwischenergebnis

Mangels Besitzlockerung und Begründung eines Besitzdienerverhältnisses hat die A den unmittelbaren Besitz bereits durch Übergabe des Pkw und der Schlüssel für die Probefahrt vollständig verloren. Dieser Verlust war auch freiwillig. Der Pkw ist der A daher nicht gemäß § 935 I 1 BGB abhandengekommen.

Anmerkung: Abhandenkommen bei Besitzmittlung
Wer zuvor die Analogie damit ablehnt, dass der B eher als Besitzmittler im Sinne von § 868 BGB anzusehen ist, müsste hier zum Schluss kurz feststellen, dass auch kein Abhandenkommen im Sinne von § 935 I 2 BGB in Betracht kommt, da B den Pkw freiwillig an C übergeben hat.
c) Zwischenergebnis

Mangels Abhandenkommen liegen die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten gemäß §§ 929 S.1, 932 BGB vor. C hat somit gutgläubig Eigentum an dem Pkw erlangt. A hat damit das Eigentum nachträglich wieder verloren, sodass sie als Anspruchsstellerin derzeit keine Eigentümerin mehr ist.

III. Ergebnis

A hat mangels Eigentümerstellung keinen Anspruch auf Herausgabe des Pkws gegen C gemäß § 985 BGB.

B. Anspruch aus § 861 BGB

A könnte jedoch einen Anspruch auf Herausgabe des Pkws gegen C gemäß § 861 BGB haben. Danach hat ein früherer Besitzer einen Anspruch gegen den neuen Besitzer, wenn der unmittelbare Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden ist, der derzeitige Besitzer somit fehlerhaft besitzt und kein Ausschlussgrund gem. § 861 II BGB gegeben ist.
Zweifelhaft ist jedoch, ob der unmittelbare Besitz der A durch verbotene Eigenmacht entzogen worden ist. Verbotene Eigenmacht gem. § 858 I BGB ist jede gesetzlich nicht gestattete Handlung, die den unmittelbaren Besitzer ohne dessen Willen in der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Sache beeinträchtigt. Der Wille des Besitzers ist dabei ebenfalls nicht rechtsgeschäftlicher Art, sodass auch eine täuschungsbedingte Zustimmung wirksam ist.[30]Herrler/Palandt, 78. Aufl., § 858 Rn. 5; BeckOKBGB/Fritzsche § 858 Rn. 17 Wie bereits festgestellt hat A die tatsächliche Sachgewalt über den Pkw (täuschungsbedingt) freiwillig auf B übertragen, indem sie ihm den Pkw zur Probefahrt überlassen hat. Sie hat den unmittelbaren Besitz daher nicht durch verbotene Eigenmacht i.S.d. § 858 I BGB verloren.
A hat daher keinen Anspruch auf Herausgabe des Pkws gemäß § 861 BGB gegen C.

C. Anspruch aus § 1007 I BGB

A könnte einen Anspruch auf Herausgabe des Pkws gegen C gemäß § 1007 I BGB haben. Danach kann ein früherer Besitzer Herausgabe vom derzeitigen Besitzer verlangen, wenn dieser bei Besitzerlangung nicht im guten Glauben war. Abweichend von § 932 BGB muss sich die Bösgläubigkeit dabei auf die Besitzberechtigung gegenüber dem früheren Besitzer beziehen.[31]Herrler/Palandt, 78. Aufl., § 1007 Rn. 5 Weiterhin darf der Anspruch nicht gemäß § 1007 III BGB ausgeschlossen sein.
Vorliegend ging C davon aus, dass B Eigentümer und damit berechtigter Besitzer des Pkw war, sodass dieser aus ihrer Sicht auch zur Besitzübertragung berechtigt war. Mangels Bösgläubigkeit bei Besitzerlangung scheidet ein Anspruch aus § 1007 I BGB ebenfalls aus.

D. Anspruch aus § 1007 II BGB

A könnte einen Anspruch auf Herausgabe des Pkws gegen C gemäß § 1007 II BGB haben. Danach kann ein früherer Besitzer auch die Herausgabe von einem gutgläubigen Besitzer verlangen, wenn ihm die Sache abhandengekommen ist. Der Anspruch ist hingegen ausgeschlossen, wenn der neue Besitzer Eigentümer geworden ist oder ihm die Sache vor der Besitzzeit des früheren Besitzers abhandengekommen ist.
Vorliegend hat die A den Besitz am Pkw jedoch freiwillig auf B übertragen, sodass es bereits an der Voraussetzung des Abhandenkommens fehlt. Ein Anspruch aus § 1007 II BGB steht der A daher ebenfalls nicht zu.

E. Anspruch aus § 823 I i.V.m. § 249 I BGB

Ebenso besteht für A kein Anspruch auf Herausgabe des Pkws gegen C gemäß § 823 I i.V.m. § 249 I BGB, da dies der Wertung des § 932 BGB zuwiderlaufen würde.

Anmerkung: 823 BGB beim gutgläubigen Erwerb
An welchem Prüfungspunkt der Anspruch aus § 823 I BGB scheitert, wird unterschiedlich bewertet. Teilweise wird darauf abgestellt, dass die Eigentumsverletzung nicht rechtswidrig sei, da sie gerade durch § 932 BGB ermöglicht wird. Andere Stimmen argumentieren, dass es beim gutgläubigen Erwerber an einem Verschulden fehlt, dessen Maßstab ebenfalls an § 932 II BGB gemessen werden müsste. Entscheidend dürfte letztlich sein, den Anspruch zum Schutze des Gutglaubenserwerbs abzulehnen.

F. Anspruch aus § 823 II i.V.m. § 858 i.V.m. § 249 I BGB

Mangels verbotener Eigenmacht scheidet ein Anspruch aus § 823 II i.V.m. § 858 i.V.m. § 249 I BGB von A gegen C aus.

G. Anspruch aus § 823 II BGB i.V.m. § 259 StGB i.V.m. § 249 I BGB

Mangels Kenntnis der Vorgeschichte des Pkw hatte C keinen Vorsatz bzgl. einer Hehlerei. Ein Anspruch aus § 823 II BGB i.V.m. § 259 StGB i.V.m. § 249 I BGB scheidet daher ebenfalls aus.

H. Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB

Die Frage, wer bei Mehrpersonenverhältnissen an wen geleistet hat, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont, wobei sich jede schematische Lösung verbietet.[32]Sprau/Palandt, 78. Aufl., § 812 Rn. 14 C ging davon aus, den Besitz und das Eigentum von B aufgrund des Kaufvertrages zu erlangen. Es fehlt daher an einer Leistung von A an C, sodass die Leistungskondition gemäß § 812 I 1 Alt. 1 BGB ausscheidet.

I. Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 2 BGB

Vorliegend hat C den Besitz und das Eigentum am Pkw durch Leistung des B erlangt. Aufgrund des Vorrangs der Leistungskondiktion scheidet die Anwendung der Nichtleistungskondiktion daher grundsätzlich aus. Allerdings verbietet sich in Mehrpersonenverhältnissen jede schematische Lösung, sodass ein Durchbruch des Vorrangs möglich ist, wenn der Anspruchssteller im Einzelfall schutzwürdiger ist. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Sache abhanden gekommen ist oder der Empfänger bösgläubig war und somit ein gutgläubiger Erwerb scheitert.[33]BeckOGKBGB/Wendehorst, § 812 Rn. 267f. Ein solcher Fall liegt jedoch gerade nicht vor, sodass durch den Vorrang der Leistungskondiktion die Wirkung des gutgläubigen Erwerbs geschützt wird.[34]vgl. Sprau/Palandt, 78. Aufl. § 812 Rn. 7. Die Nichtleistungskondiktion scheidet daher ebenfalls aus.

J. Gesamtergebnis

A hat keinen Anspruch auf Herausgabe des Pkws gegen C.

Zusatzfragen

(Hilfsweise) ausgehend davon, dass die C Eigentum an dem Pkw erlangt hat: Kann C von A die Herausgabe der Original-Zulassungspapiere verlangen?
C könnte einen Anspruch aus Herausgabe aus § 985 BGB haben.
Unproblematisch ist die A derzeit im Besitz der Papiere. Weiterhin müsste C jedoch Eigentümerin der Original-Zulassungspapiere sein. Ein gutgläubiger Erwerb wie beim Pkw scheidet aus, da der C durch B lediglich Fälschungen ausgehändigt worden sind. Ein anderer Rechtsscheinstatbestand i.S.d. §§ 932ff. BGB ist ebenfalls nicht ersichtlich, sodass ein rechts-geschäftlicher Eigentumserwerb ausscheidet. C könnte jedoch das Eigentum an den Zulassungspapieren im Rahmen eines gesetzlichen Eigentumserwerbs unter entsprechender Anwendung des § 952 II BGB erworben haben. Daraus ergibt sich, dass das Eigentum an den Fahrzeugpapieren dem Eigentum am Fahrzeug folgt.[35]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 32; BGH, Urteil vom 19. 6. 2007 – X ZR 5/07; OLG Braunschweig, Urteil vom 01.09.2011 – 8 U 170/10. Da C gutgläubig Eigentum an dem Pkw erlangt hat, gilt dies somit auch für die Original-Zulassungspapiere.
Nach dem Verlust des Eigentums an dem Pkw steht der A auch kein Recht zum Besitz gemäß § 986 BGB zu.[36]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 32
C hat somit einen Anspruch auf Herausgabe der Originalpapiere gemäß § 985 BGB gegen A.
Ebenfalls (hilfsweise) ausgehend davon, dass C Eigentum an dem Pkw erlangt hat: Kann C von A die Herausgabe des zweiten Fahrzeugschlüssels verlangen, der nicht für die Probefahrt übergeben worden ist?
C könnte einen Anspruch aus Herausgabe aus § 985 BGB haben.
Unproblematisch ist die A derzeit im Besitz der Fahrzeugschlüssel. Weiterhin müsste C jedoch Eigentümerin der Fahrzeugschlüssel sein. Ein gutgläubiger Erwerb wie beim Pkw scheidet aus, da keine Übergabe stattgefunden hat. Ein anderer Rechtsscheinstatbestand i.S.d. §§ 932ff. BGB ist ebenfalls nicht ersichtlich, sodass ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb ausscheidet. Durch den Eigentumsübergang am Fahrzeug würde jedoch auch das Eigentum an den Schlüsseln übergehen, wenn diese als wesentlicher Bestandteil i.S.d. § 93 BGB anzusehen wären und somit kein Gegenstand besonderer Rechte sein könnten. In diesem Fall würde das Eigentum an den Schlüsseln mit dem Eigentum am Pkw zusammenfallen. Vorliegend handelt es sich bei Fahrzeugschlüsseln nicht um Bestandteile, die nicht von dem Fahrzeug getrennt werden können. Diese sind vielmehr als Zubehör i.S.d. § 97 BGB einzuordnen, sodass sie Gegenstand von Sonderrechten sein können. Für einen Eigentumsübergang bedarf es daher einer eigenen Übereignung, die im vorliegenden Fall mangels Übergabe nicht stattgefunden hat.[37]BGH, Urteil vom 18.09.2020 – V ZR 8/19 Rn. 33 A ist daher weiterhin Eigentümerin des Zweitschlüssels.
C hat daher keinen Herausgabeanspruch gegen A hinsichtlich des Zweitschlüssels. Weitere Anspruche sind nicht ersichtlich.

Zusammenfassung:
1. Ein Kaufinteressent, der eine Probefahrt mit einem Kfz unternimmt, ist nicht Besitzdiener des Verkäufers.
2. Die Überlassung eines Kfz durch den Verkäufer zu einer unbegleiteten und auch nicht anderweitig überwachten Probefahrt eines Kaufinteressenten auf öffentlichen Straßen für eine gewisse Dauer (hier eine Stunde) ist keine Besitzlockerung, sondern führt zu einem freiwilligen Besitzverlust.
3. Wird das Fahrzeug in einem solchen Fall nicht zurückgegeben, liegt daher kein Abhandenkommen i.S.d. § 935 BGB vor.


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