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BGH, Urteil vom 24.10.2018 – VIII ZR 66/17 – BGH NJW 2019, 292

Sachverhalt

K kaufte am 20.7.2012 für 40.000 Euro einen Neuwagen bei dem Autohersteller B. Im September 2012 wurde das Auto geliefert. Ab Januar 2013 erschien im Textdisplay des Autoradios mehrfach folgende, dem Softwarestand der Fahrzeugserie bei Auslieferung entsprechende, Warnmeldung:

„Kupplungstemperatur – Vorsichtig anhalten und Kupplung abkühlen lassen. Der Vorgang kann bis zu 45 Minuten dauern. Nach Erlöschen der Meldung ist die Weiterfahrt möglich. Die Kupplung ist nicht beschädigt.“

K verlangte von B Nachbesserung. Die Nachbesserungsversuche scheiterten. Als die Warnmeldung Anfang Juli 2013 an zwei Tagen erneut aufgetreten war, verlangte K am 11.7.2013 unter Fristsetzung bis zum 30.9.2013 Lieferung einer mangelfreien Ersatzsache (Zug um Zug gegen Rückgabe des ausgelieferten Fahrzeugs). B teilte K mit, die Kupplung könne auch im Fahrbetrieb abkühlen; es sei nicht nötig, das Fahrzeug anzuhalten, wenn die Warnmeldung der Kupplungsüberhitzungsanzeige erscheine.

Am 14.10.2014 gab K das Auto im Rahmen des regulären Kundendienstes in die Werkstatt der B. B spielte ohne Mitteilung an K ein Software-Update auf, das den Text der Warnmeldung wie folgt korrigierte:

„Kupplung im Stand oder während der Fahrt abkühlen lassen. Häufiges Anfahren und längeres Fahren unterhalb Schrittgeschwindigkeit vermeiden. Nach Erlöschen dieser Meldung ist die Kupplung abgekühlt und nicht geschädigt.“

K verlangt erneut Ersatzlieferung eines entsprechenden Neufahrzeugs (Zug um Zug gegen Rückübereignung des gelieferten Fahrzeugs). B verweigert die Ersatzlieferung u. a. mit der Begründung, sie sei unverhältnismäßig.

Hat K den geltend gemachten Anspruch gegen B?


Skizze


Gutachten

A. Anspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 434, 433 BGB

K könnte einen Anspruch auf Neulieferung eines entsprechenden Neufahrzeugs Zug um Zug gegen Rückübereignung des gelieferten Fahrzeugs aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 434, 433 BGB haben.

I. Kaufvertrag, § 433 BGB

K und B schlossen am 20.07.2012 einen Kaufvertrag über einen Neuwagen zum Preis von 40.000 Euro gem. § 433 BGB.

II. Sachmangel bei Gefahrübergang, §§ 434, 446 BGB

Es müsste ein Sachmangel bei Gefahrübergang vorliegen.

1. Sachmangel, § 434 BGB

Der von K gekaufte Wagen müsste zunächst einen Sachmangel nach § 434 BGB aufweisen. Ein Sachmangel ist die negative Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit. Anknüpfungspunkt könnte hier sein, dass im Textdisplay des Autoradios die Warnmeldung zur Kupplungstemperatur erschien, die K u. a. zum Anhalten des Wagens aufforderte.

a) Beschaffenheitsvereinbarung, § 434 I 1 BGB

Die Parteien haben keine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 I 1 BGB über das Auto geschlossen.

b) vertraglich vorausgesetzte Verwendung, § 434 I 2 Nr. 1 BGB

Eine besondere vertraglich vorausgesetzte Verwendung gem. § 434 I 2 Nr. 1 BGB ist ebenfalls nicht ersichtlich.

c) (P) Eignung für die gewöhnliche Verwendung bzw. übliche Beschaffenheit, § 434 I 2 Nr. 2 BGB

Vielmehr könnte sich das Fahrzeug weder für die gewöhnliche Verwendung eignen noch die Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 I 2 Nr. 2 BGB.

Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es nach seiner Beschaffenheit keine technischen Mängel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die Gebrauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen. 1)BGH NJW 2017, 153, Rn. 15 mwN.

Vernetztes Lernen: Sachmangelbegriff beim Dieseskandal
In Fällen zum „Dieselskandal“ stellt diese Definition ebenfalls den Ausgangspunkt der Prüfung dar. Die Subsumtion lässt sich anhand des Hinweisbeschlusses des BGH 2)BGH, NJW 2019, 1133. wie folgt grob skizzieren: Der PKW ist mit einer nach Art. 5 II 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung versehen worden. Daher kann die Zulassungsbehörde die Zulassung zum Straßenverkehr jederzeit entziehen (§ 5 I FZV). Es ist unschädlich, dass noch keine behördlichen Maßnahmen getroffen wurden. Eine sogenannte „Mangelanlage“ genügt. Der Käufer muss nicht mit der Furcht leben, das Auto nicht mehr im Straßenverkehr nutzen zu können

Hier erteilte die Fahrzeugsoftware dem Fahrer bei (drohender) Überhitzung der Kupplung – unter Hinweis auf die „Kupplungstemperatur“ – die Anweisung: „Vorsichtig anhalten und Kupplung abkühlen lassen“. Dies führt dazu, dass ein durchschnittlicher Fahrzeugführer dieser Aufforderung zur Vermeidung von Schäden unmittelbar nachkommen und das Fahrzeug ohne vermeidbare Verzögerungen anhalten wird. Sodann wird er mit Rücksicht auf den weiteren Text der Warnmeldung abwarten, bis diese erlischt. Dies kann bis zu 45 Minuten dauern. 3)BGH NJW 2019, 292, Rn. 28. Dass ein Anhalten des Fahrzeugs nach der späteren Mitteilung der B gar nicht erforderlich war, blieb dem K jedenfalls vor der Installation der ab Juli 2013 zur Verfügung stehenden Programmverbesserung vorenthalten. Die Aufforderung zum Anhalten des Fahrzeugs war daher irreführend und beeinträchtigte die gewöhnliche Verwendung des Fahrzeugs als Fortbewegungsmittel im öffentlichen Straßenverkehr, „weil die installierte Software den Fahrer aufforderte, den Fahrbetrieb ohne objektiv gegebenen Anlass zu unterbrechen“ 4)BGH NJW 2019, 292, Rn. 31..

Das Fahrzeug könnte – in Ansehung der irreführenden Softwaremeldung – auch nicht die Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann. Dem könnte lediglich entgegenstehen, dass der Wagen des K jedenfalls bis Juli 2013 dem maßgeblichen Softwarestand der betreffenden Fahrzeugserie entsprach. Jedoch ist für § 434 I 2 Nr. 2 BGB ein „herstellerübergreifender Vergleichsmaßstab heranzuziehen, der Serienfehler unberücksichtigt lässt“ 5)BGH NJW 2019, 292 Rn. 34. und nicht bloß eine auf denselben Fahrzeugtyp des Herstellers bezogene Betrachtung anzustellen. 6)vgl. BGH, NJW 2009, 2056 Rn. 9 ff. Somit weicht das Fahrzeug auch von der üblichen und für den Käufer zu erwartenden Beschaffenheit ab.

Fraglich ist, ob sich hieran dadurch etwas ändert, dass K im Juli 2013 mitgeteilt wurde, dass er die Kupplung auch während der Fahrt abkühlen lassen könne. Jedoch ist die Sollbeschaffenheit die Lieferung eines Fahrzeugs ohne Einblendung einer irreleitenden Warnmeldung. Eine bloße Mitteilung vermag hieran nichts zu ändern. 7)BGH NJW 2019, 292 Rn. 36.

Somit liegt ein Sachmangel gem. § 434 I 2 Nr. 2 BGB vor.

2. bei Gefahrübergang, § 446 I BGB

Im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also gem. § 446 I BGB bei Übergabe des Wagens im September 2012, war die entsprechende Software, die zu der Warnmeldung führte, bereits installiert.

3. Zwischenergebnis

Somit ist ein Sachmangel gem. § 434 I 2 Nr. 2 BGB bei Gefahrübergang gem. § 446 I BGB gegeben.

III. (P) Keine Bindung durch vorheriges Nachbesserungsverlangen

Fraglich ist, ob der nunmehr begehrten Nacherfüllung durch Ersatzlieferung gem. § 439 I Alt. 2 BGB entgegensteht, dass K zuvor bereits die andere Art der Nacherfüllung in Form der Nachbesserung gem. § 439 I Alt. 1 BGB verlangte. Dies wäre der Fall, wenn durch die Ausübung des Wahlrechts aus § 439 I BGB eine Bindungswirkung eintritt.

1. Keine Gestaltungserklärung

Dies ist etwa bei Gestaltungserklärungen, wie der Ausübung des Rücktritts- oder des Minderungsrechts gegeben. 8)vgl. BGH NJW 2018, 2863, Rn. 19, 28 f.; BGH NJW 2015, 2106 Rn. 29. Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ist jedoch gesetzlich nicht als bindende Gestaltungserklärung ausgeformt worden. Der Käufer ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht gehindert, von seinem zunächst geäußerter Nachbesserungsverlangen Abstand zu nehmen. 9)BGH NJW 2019, 292 Rn. 43.

Vernetztes Lernen: Bindung des Käufers an eine erklärte Kaufpreisminderung
In diesem Zusammenhang ist ein oben u.a. zitiertes Urteil des BGH lehrreich, dass die Frage beantwortet, ob der Käufer an eine einmal erklärte Minderung gebunden ist. Und die Antwort ist ja, er ist daran gebunden. Begründet wird dies damit, dass die mangelbedingte Minderung des Kaufpreises vom Gesetzgeber als Gestaltungsrecht ausgeformt worden sei. Die Gestaltungswirkung der Minderung tritt unmittelbar mit dem Zugang der Willenserklärung beim Erklärungsempfänger nach § 130 I BGB ein. Ab diesem Zeitpunkt ist der Käufer an die von ihm erklärte Minderung gebunden und kann sie einseitig weder zurücknehmen noch widerrufen. Der Käufer ist damit daran gehindert stattdessen wegen desselben Mangels auf großen Schadensersatz überzugehen und unter diesem Gesichtspunkt Rückgängigmachung des Kaufvertrags zu verlangen. 10)BGH NJW 2018, 2863, Rn. 22 ff.

2. Keine Wahlschuld, § 262 BGB

Eine Bindung des Käufers an die zunächst gewählte Art der Nacherfüllung könnte aus § 263 II BGB folgen, wonach im Falle einer Wahlschuld gem. § 262 BGB die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete gilt. Das Nacherfüllungsrecht aus § 439 I BGB müsste dazu als eine solche Wahlschuld einzustufen sein. 11)so etwa Berger, in: Jauernig BGB, § 439 Rn. 17. Hiergegen spricht jedoch der Gesetzeszweck des § 439 I BGB. Der Käufer soll mit der Nacherfüllung dasjenige erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat und hierbei frei entscheiden können, auf welche Weise dieses Vertragsziel erreicht werden kann. § 439 I BGB erweitert die Rechte gegenüber dem Verkäufer damit bewusst. 12)BGH NJW 2019, 292 Rn. 46. Aus diesem Grund handelt es sich bei dem Wahlrecht des Käufers um eine sog. elektive Konkurrenz und nicht um eine Wahlschuld gem. § 262 BGB. 13)Weidenkaff, in: Palandt, § 439 BGB Rn. 5. Somit kann keine Bindungswirkung gem. § 263 II BGB eintreten.

3. Keine Bindung nach § 242 BGB

K könnte mit Rücksicht auf die Gebote von Treu und Glauben nach § 242 BGB gehindert sein, von seinem Nachbesserungsverlangen Abstand zu nehmen und nunmehr Ersatzlieferung zu verlangen. 14)vgl. OLG Celle, NJW 2013, 2203, 2204; OLG Hamm, NJW-RR 2017, 47, 48 mwN. Dies ist aber jedenfalls dann nicht der Fall, wenn, wie hier geschehen, die vom Verkäufer nach dem Nachbesserungsverlangen vorgenommenen Nachbesserungsversuche scheiterten.

Anmerkung: Treu und Glauben
In einer solchen Fallgestaltung ist es vielmehr umgekehrt dem Verkäufer unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nach § 242 BGB verwehrt, den Käufer an der ursprünglich getroffenen Wahl festzuhalten. 15)BGH NJW 2019, 292 Rn. 48. Ihm bleibt als Ausgleich die Möglichkeit, die vom Käufer nachträglich gewählte andere Art der Nacherfüllung gegebenenfalls nach Maßgabe des § 439 IV BGB zu verweigern.

4. Zwischenergebnis

Dem Neulieferungsverlangen des K steht das vorherige Nachbesserungsverlangen daher nicht entgegen.

IV.   Keine Unmöglichkeit der Neulieferung, § 275 I BGB

Die Neulieferung dürfte nicht unmöglich sein, § 275 I BGB. Man könnte argumentieren, dass die verfügbaren Neuwagen nicht mehr dem Serienstand aus 2012 entsprächen. Unter dem Aspekt der Tauschgerechtigkeit im Rahmen der Ersatzlieferung soll der Käufer nicht mehr erhalten als das, was ihm nach dem Kaufvertrag zusteht. Jedoch ist hier lediglich ein Unterschied zwischen dem alten und dem neuen Serienstand ersichtlich: die neue Softwareversion (ohne Fehlwarnung). Damit bekommt der Käufer aber durch Ersatzlieferung gerade das, was ihm nach dem Kaufvertrag zusteht: nämlich eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige Sache. Somit ist die Ersatzlieferung nicht unmöglich gem. § 275 I BGB.

V. (P) Kein Ausschluss wg. des 2014 aufgespielten Softwareupdates

Das Nachlieferungsverlangen des K könnte deshalb ausgeschlossen sein, weil B am 14.10.2014 per Softwareupdate die Warnmeldung aktualisierte und dadurch den Mangel bereits beseitigt haben könnte. Es könnte als treuwidrig gem. § 242 BGB einzustufen sein, dass K trotz des Updates an seinem Nachbesserungsverlangen festhält. Dies wäre jedoch nur dann der Fall, wenn er mit einer Mängelbeseitigung durch Aktualisierung der Fahrzeugsoftware einverstanden gewesen wäre. 16)BGH NJW 2019, 292 Rn. 54. Jedoch gab K sein Fahrzeug im Oktober 2014 im Rahmen des regelmäßigen Kundendienstes in die Werkstatt des B und nicht zur Mängelbeseitigung. Auch wurde K nicht mitgeteilt, dass ein Softwareupdate mit Änderung der Warnmeldung geplant ist. Er musste angesichts der fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuche auch nicht mit einem solchen Update rechnen. Somit hat sich K nicht mit der Mängelbeseitigung einverstanden erklärt und sein Nachlieferungsverlangen ist nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen.

VI. (P) Keine Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung, § 439 IV BGB

Fraglich ist, ob B die Nachlieferung unter Berufung auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit aus § 439 IV BGB verweigern kann. Ob die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Variante für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht und diesen deshalb unangemessen belastet, ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls und unter Berücksichtigung der in § 439 IV BGB genannten Kriterien festzustellen. 17)BGH NJW 2019, 292 Rn. 59; vgl. BGHZ NJW 2015, 468 Rn. 41, 45.

Es ist u. a. die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Die Warnmeldung, die im Januar 2013 erschien, führt zu objektiv nicht gebotenen Fahrtunterbrechungen von bis zu 45 Minuten und schränkt die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs damit spürbar ein. Die Bedeutung des Mangels ist daher als erheblich einzustufen. Dieses Kriterium könnte jedoch deshalb einzuschränken sein, weil die Software des Fahrzeugs nunmehr am 14.10.2014 bei der routinemäßigen Inspektion im Rahmen des Kundendienstes aktualisiert und die Warnmeldung umformuliert worden ist. Dies hat auch Auswirkungen auf das Kostenverhältnis der Nacherfüllungsvarianten. Es würden aufgrund der inzwischen erfolgten Mangelbehebung keine weiteren Kosten für die Nachbesserung anfallen. 

Fraglich ist daher, auf welchen Zeitpunkt für die Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung abzustellen ist. Diese Frage ist umstritten.

Nach einer Auffassung soll der Zeitpunkt, für den die Unverhältnismäßigkeit festzustellen ist, derjenige des Gefahrübergangs sein. 18)Westermann, in: MüKoBGB, § 439 Rn. 27. Im Zeitpunkt des Gefahrübergangs im September 2012 war die Software, die zu der Warnmeldung führte, bereits installiert und der Mangel daher in seiner als erheblich eingestuften Form vorhanden.

Eine andere Ansicht stellt auf den Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens 19)Grunewald, in: Erman BGB, 15. Aufl., § 439 Rn. 17. bzw. auf den Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist 20)BGH NJW 2019, 292 Rn. 72. ab. Beim erstmaligen Nachlieferungsverlangen des K 11.07.2013 und bei Ablauf der gesetzten Frist am 30.09.2013 war die Warnmeldung ebenfalls noch in unveränderter Form vorhanden.

Schließlich wird vertreten, dass es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ankomme. 21)Faust, in: BeckOK BGB, § 439 Rn. 56. Hiernach wäre die mittlerweile erfolgte Korrektur der Warnmeldung in der Abwägung zu berücksichtigen.

Ein Streitentscheid ist daher nur zwischen der letzten Ansicht auf der einen und den beiden erstgenannten Ansichten auf der anderen Seite erforderlich. Für das Abstellen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung könnte sprechen, dass die Einrede des § 439 IV BGB den Verkäufer umfassend vor unangemessenen Belastungen schützen soll. Auch kann er die Einrede erst im laufenden Rechtsstreit erheben. 22)BGH NJW 2019, 292 Rn. 57. Jedoch könnte der Verkäufer in diesem Fall bewusst mit der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung warten bzw. diese verzögern, wenn sie im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens noch mit verhältnismäßigen Kosten möglich ist. Um dies zu vermeiden, soll es dem Verkäufer nicht möglich sein, nach dem Zugang des Nacherfüllungsverlangens bzw. des Ablaufs einer gesetzten Frist entstandene Kostensteigerungen in die Bewertung einfließen zu lassen. 23)BGH NJW 2019, 292 Rn. 71 Daher ist die letzte Ansicht abzulehnen und die nunmehr erfolgte Mangelbehebung durch Abänderung der Warnmeldung nicht zu berücksichtigen. Eine Unverhältnismäßigkeit kommt in dem somit maßgeblichen Zeitpunkt nicht in Betracht, eine Behebung des Mangels war derzeit nicht möglich.

Somit liegt keine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung gem. § 439 IV BGB vor.

Anmerkung: Methodik
In der Klausur sollten wir immer beachten, inwiefern ein Meinungsstreit entscheidungserheblich ist. Hier konnte eine Entscheidung zwischen den ersten beiden Ansichten dahinstehen. Der BGH schloss sich im Grundsatz der Ansicht an, die auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens abstellt. Er ergänzt diese insofern, als dass es im Falle einer gesetzten Nacherfüllungsfrist interessengerecht sei, auf den Zeitpunkt des Ablaufs dieser Frist abzustellen. Gegen die Ansicht, die auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs abstellt, spreche laut dem BGH, dass es zu dieser Zeit noch nicht um Nacherfüllung und erst recht nicht darum geht, auf welche Weise diese zu erfolgen habe. 24)BGH NJW 2019, 292 Rn. 71.

VII.   Ergebnis

K hat gegen B einen Anspruch auf Lieferung eines neuen Fahrzeugs Zug um Zug gegen Rückgabe des alten PKW’s gem. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 434 I 2 Nr. 2, 433 BGB.


Zusatzfragen

Abwandlung: K verlangte mit Anwaltsschreiben vom 11.7.2013 unter Fristsetzung bis zum 30.9.2013 Lieferung einer mangelfreien Ersatzsache (Zug um Zug gegen Rückgabe des ausgelieferten Fahrzeugs). Kann K Ersatz der ihm dadurch entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,19 Euro verlangen?
Ein Anspruch des K aus §§ 280 I, II, 286 BGB scheidet aus, da diese Kosten entstanden sind, bevor B mit der Erfüllung einer möglichen Pflicht zur Ersatzlieferung in Verzug kommen konnte.
K könnte jedoch einen Anspruch aus § 439 II BGB haben. § 439 II BGB stellt eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar. 25)BGH NJW 2014, 2351 Rn. 15. Die entstandenen Anwaltskosten müssten Aufwendungen „zum Zwecke der Nacherfüllung“ sein. § 439 II BGB erfasst nicht nur die zur Feststellung der Ursache eines Mangels erforderlichen Untersuchungskosten, sondern auch die zur Durchsetzung des Anspruchs anfallenden Kosten. 26)BGH NJW 2019, 292, Rn. 90. Eine solche weite Auslegung des § 439 II BGB entspricht dessen Zweck, die von Art. 3 III 1, IV der Verbrauchsgüterkauf-RL geforderte Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung zu gewährleisten. 27)BGH NJW 2014, 2351 Rn. 11; BGH NJW 2017, 1100 Rn. 40. Der Verkäufer bleibt über das Merkmal der Erforderlichkeit sowie §439 IV BGB geschützt. Hier bezweckte das anwaltliche Schreiben, dem Kl. die Durchsetzung eines Nacherfüllungsanspruchs in der Form der Neulieferung zu ermöglichen. Die dadurch entstandenen Kosten sind daher Aufwendungen, die zum Zwecke der Nacherfüllung entstanden sind.
Ferner müsste es sich um „erforderliche“ Aufwendungen handeln. Nach mehreren erfolglosen Versuchen der Mängelbeseitigung durfte K annehmen, dass es zweckmäßig ist, das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache nunmehr in Form einer Ersatzlieferung und unter Zuhilfenahme eines Rechtsanwalts zu erreichen. 28)BGH NJW 2019, 292 Rn. 92.
Somit hat K gegen B einen Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,19 Euro.
Abwandlung: Der von K im Ausgangsfall erworbene Wagen war ein Neuwagen VW Tiguan I. Mittlerweile wird das Modell Tiguan I von VW nicht mehr produziert, sondern nunmehr das Nachfolgemodell VW Tiguan II. Das Nachfolgemodell hat eine abweichende Motorisierung (110 statt 103 kW, Höchstgeschwindigkeit 201–204 statt 182–192 km/h) und andere Maße (6 cm mehr Fahrzeuglänge, 8 cm breiterer Radstand). Ist die von K verlangte Ersatzlieferung möglich?
Der Anspruch des K auf Neulieferung aus §§ 437 Nr. 1, 439 I Var. 2, 434 I 2 Nr. 2, 433 BGB könnte wegen Unmöglichkeit gem. § 275 I BGB ausgeschlossen sein. Der von K erworbene Tiguan I wird nicht mehr produziert und steht für eine Neulieferung damit nicht mehr zur Verfügung. Fraglich ist daher, ob das Nachfolgemodell Tiguan II vom Nachlieferungsanspruch des K umfasst ist. Für diese Frage ist die vom Schuldner vertraglich übernommene Beschaffungspflicht maßgeblich. Deren Inhalt und Reichweite ist durch eine interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags zu bestimmen (§§ 133, 157 BGB). 29)BGH NJW 2019, 1133 Rn. 31. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht des Verkäufers zur Ersatzbeschaffung nach § 439 I Alt. 2 BGB sich darauf richtet, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige Sache zu liefern ist. 30)vgl. BGH NJW 2006, 2839 Rn. 17 f., 23; BGH NJW 2008, 2837 Rn. 18; BGH NJW 2013, 220 Rn. 24; BGH NJW 2019, 292 Rn. 41. Die Ersatzbeschaffung ist damit nicht darauf beschränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache zu liefern. 31)BGH NJW 2019, 1133 Rn. 33. Vor dem Hintergrund des Begriffs der Tauschgerechtigkeit soll der Käufer nicht mehr und nicht weniger erhalten, als was ihm dem Vertrag nach im Austausch gegen den Kaufpreis versprochen wurde. Entscheidend ist letztlich, ob die Vertragsbeteiligten die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als -hier durch ein Fahrzeug der neuen Modellreihe – austauschbar angesehen haben. 32)BGH NJW 2019, 1133 Rn. 34.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von K und B einen auf das konkrete Nachfolgemodell gerichteten Willen anzunehmen, erscheint schwierig. Jedoch dürfte den Vertragsparteien bewusst sein, dass nach gewisser Zeit ein Modellwechsel stattfindet und das bisherige Modell nicht mehr produziert wird. Das Nachfolgemodell tritt am Markt sodann an die Stelle des Vorgängermodells. Dass Nachfolgemodelle dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt sind, wie hier etwa hinsichtlich der Motorisierung und der Größe, spielt bei der Auslegung durchaus eine Rolle. Dennoch ist die Beschaffungspflicht wegen des Vorrangs des Nacherfüllungsanspruchs weit zu fassen. 33)BGH NJW 2019, 1133 Rn. 38. Dem Käufer soll das ihm vertraglich Versprochene gewährt werden und dem Verkäufer eine letzte Chance zur Vermeidung der Rückabwicklung gegeben werden.
Ob durch diese weite Auslegung der Beschaffungspflicht unverhältnismäßige Kosten für den Verkäufer z. B. dadurch entstehen, dass ein neues Modell deutlich mehr wert, ist eine Frage des § 439 IV BGB, nicht des § 275 BGB.
Somit richtet sich der Anspruch des K auf Neulieferung auch auf einen Neuwagen des Nachfolgemodells Tiguan II. Der Anspruch ist nicht nach § 275 I BGB wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen.

Zusammenfassung:
1. Es stellt einen Sachmangel nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar, wenn die Software der Kupplungsüberhitzungsanzeige eine irreführende Warnmeldung einblendet, die den Fahrer zum Anhalten auffordert, um die Kupplung abkühlen zu lassen, obwohl dies auch bei Fortsetzung der Fahrt möglich ist.

2. Dem Neulieferungsverlangen des Klägers steht – in den Grenzen des § 242 BGB – nicht entgegen, dass dieser zuvor Nachbesserung verlangte.

3. Im Rahmen des § 439 IV BGB ist für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens, ggf. auf den Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist, abzustellen.


   [ + ]

1. BGH NJW 2017, 153, Rn. 15 mwN.
2. BGH, NJW 2019, 1133.
3. BGH NJW 2019, 292, Rn. 28.
4. BGH NJW 2019, 292, Rn. 31.
5. BGH NJW 2019, 292 Rn. 34.
6. vgl. BGH, NJW 2009, 2056 Rn. 9 ff.
7. BGH NJW 2019, 292 Rn. 36.
8. vgl. BGH NJW 2018, 2863, Rn. 19, 28 f.; BGH NJW 2015, 2106 Rn. 29.
9. BGH NJW 2019, 292 Rn. 43.
10. BGH NJW 2018, 2863, Rn. 22 ff.
11. so etwa Berger, in: Jauernig BGB, § 439 Rn. 17.
12. BGH NJW 2019, 292 Rn. 46.
13. Weidenkaff, in: Palandt, § 439 BGB Rn. 5.
14. vgl. OLG Celle, NJW 2013, 2203, 2204; OLG Hamm, NJW-RR 2017, 47, 48 mwN.
15. BGH NJW 2019, 292 Rn. 48.
16. BGH NJW 2019, 292 Rn. 54.
17. BGH NJW 2019, 292 Rn. 59; vgl. BGHZ NJW 2015, 468 Rn. 41, 45.
18. Westermann, in: MüKoBGB, § 439 Rn. 27.
19. Grunewald, in: Erman BGB, 15. Aufl., § 439 Rn. 17.
20. BGH NJW 2019, 292 Rn. 72.
21. Faust, in: BeckOK BGB, § 439 Rn. 56.
22. BGH NJW 2019, 292 Rn. 57.
23. BGH NJW 2019, 292 Rn. 71
24. BGH NJW 2019, 292 Rn. 71.
25. BGH NJW 2014, 2351 Rn. 15.
26. BGH NJW 2019, 292, Rn. 90.
27. BGH NJW 2014, 2351 Rn. 11; BGH NJW 2017, 1100 Rn. 40.
28. BGH NJW 2019, 292 Rn. 92.
29. BGH NJW 2019, 1133 Rn. 31.
30. vgl. BGH NJW 2006, 2839 Rn. 17 f., 23; BGH NJW 2008, 2837 Rn. 18; BGH NJW 2013, 220 Rn. 24; BGH NJW 2019, 292 Rn. 41.
31. BGH NJW 2019, 1133 Rn. 33.
32. BGH NJW 2019, 1133 Rn. 34.
33. BGH NJW 2019, 1133 Rn. 38.

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