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BGH, Beschluss vom 08.10.2019 – 2 StR 83/19; NStZ-RR 2020, 44 (Ls.)       

Sachverhalt

A hat sich im sog. Darknet einen gefälschten Personalausweis besorgt. Dieser ist auf eine Person P ausgestellt, welche tatsächlich nicht existiert. Mit diesem Personalausweis begab sich A in die B-Bank, um dort ein Konto zu eröffnen. Dort legte er den Personalausweis der Mitarbeiterin C vor, welche einen Kontoeröffnungsvertrag aufsetzte und in Vertretung unterschrieb. Im Rahmen dieses Vertrages wurde dem A kein Überziehungskredit gewährt und auch keine Zahlungen im POZ-Verfahren (Zahlung mit Einlösungsgarantie) ermöglicht und lediglich eine EC-Karte übergeben. Demnach musste die Bank gegenüber Dritten oder dem A nicht in Vorleistung treten, was A auch nicht beabsichtigt hatte, da er andere Pläne verfolgte. Für die Kontoführungsgebühr zahlte A 20 Euro auf das besagte Konto ein, da er diese ordnungsgemäß zahlen wollte, um nicht aufzufallen. 

Mit diesem Konto hatte A vor, dieses im Rahmen von Lastschriftverfahren oder Gutschriften einzusetzen, um so an Ware zu gelangen, ohne diese zu bezahlen. Planmäßig kaufte A bei G dreimal Computerzubehör im Wert von insgesamt 355 Euro. Dieses Geld konnte G im Lastschriftverfahren jedoch nicht einlösen, da das Konto nicht genug Guthaben aufwies, was A auch wusste. 

Strafbarkeit des A? Die §§ des Dreiundzwanzigsten Abschnittes des StGB sind nicht zu prüfen.  


Skizze

Gutachten

A. Strafbarkeit nach § 263 I StGB zu Lasten der B-Bank

A könnte sich durch Abschluss des Kontoführungsvertrages unter Vorlage eines gefälschten Personalausweises eines Betruges gemäß § 263 I StGB gegenüber C und zu Lasten der B-Bank strafbar gemacht haben. 

I. Objektiver Tatbestand

1. Täuschung 

A müsste C über Tatsachen getäuscht haben. Tatsachen sind Vorgänge der Gegenwart oder der Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind.[1]Fischer, 69. Aufl. 2022, § 263 Rn. 6. Täuschung ist ein zur Irreführung bestimmtes und damit der Einwirkung auf die Vorstellung eines anderen dienendes Gesamtverhalten.[2]Lackner/Kühl, 29. Aufl. 2018, § 263 Rn. 6. A hat gegenüber C unter Vorlage des gefälschten Personalausweises konkludent miterklärt, dass seine Personalien, welche sich aus dem vorgelegten Ausweis ergeben den wahren Tatsachen entsprechen. Zudem hat er durch die Eröffnung des Kontos schlüssig erklärt, dass er zur Zahlung der Kontogebühren bereit sei und auch in der Lage ist. Die wahren Personalien des A sind durch Vorlage des richtigen Ausweises oder durch Abfrage beim Einwohnermeldeamt dem Beweis zugänglich, sodass er über Tatsachen getäuscht hat. Dies tat er, um bei C den Eindruck zu erwecken, dass er tatsächlich die Person mit diesen Personalien ist. Damit hat A über Tatsachen getäuscht. 

2. Irrtum 

A hat bei C eine Fehlvorstellung dahingehend hervorgerufen, dass die Personalien der Wirklichkeit entsprechen, sodass ein Irrtum des C gegeben ist.  

Vernetztes Lernen: Was ist das sachgedankliche Mitbewusstsein und wie wirkt sich dieses auf den Irrtum aus?

Das sachgedankliche Mitbewusstsein ist gegeben, wenn das Opfer hinsichtlich eines konkreten Geschäftes denkt, dass „alles in Ordnung sei“. Dabei hat das Opfer eine gewisse Tatsachenvorstellung, reflektiert sie jedoch nicht bewusst in diesem Moment. In diesen Fällen liegt demnach eine Art „Nichtwissen“ vor, sodass sich die Frage stellt, ob dies für einen Irrtum ausreicht, da ja gerade keine Fehlvorstellung gegeben ist.

Der BGH lässt ein solches sachgedankliches Mitbewusstsein ausreichen. Dies entspricht auch der herrschenden Meinung. Dieses Mitbewusstsein muss sich aber aus einer hinreichender Tatsachengrundlage ergeben.

Insbesondere im Bereich gleichartiger, massenhafter und routinemäßiger Geschäfte, welche von gewissen Erwartungsmustern geprägt sind[3]Fischer, 69. Aufl. 2022, § 263 Rn. 62., ist eine derartige Annahme notwendig, um eine Strafbarkeitslücke zu vermeiden. Ein Irrtum muss hingegen verneint werden, wenn das Opfer sich über die vom Täter behauptete Tatsache keinerlei Gedanken macht. Es ist demnach im Einzelfall zu prüfen, ob ein solches sachgedankliches Mitbewusstsein angenommen werden kann.

Nach der Gegenauffassung genügt das Nichtwissen der maßgeblichen Tatsache für die Annahme eines Irrtums bzw. das unkonkretisierte Gefühl „alles sei in Ordnung“.

Gegen diese „Alles in Ordnung“-Formel spricht, dass diese zu unkonkret ist und nicht die Hintergründe der Situation mit einbezieht.

3. Vermögensverfügung 

Aufgrund des Irrtums müsste C über das Vermögen der B-Bank verfügt haben. Eine Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt, wobei eine rein faktische Vermögensminderung genügt.[4] BGHSt 14, 170; BGHSt 50, 175; Fischer, 69. Aufl. 2022, § 263 Rn. 70; Jäger, JuS 2010, 761.. C hat dem A ein Konto eröffnet und damit die Möglichkeit Zahlungen zu tätigen und insbesondere eine EC-Karte übergeben. Damit hat C über das Vermögen verfügt. 

Anmerkung: anderer Aufbau

Es wäre auch vertretbar das Problem, ob die Übergabe einer EC-Karte unmittelbar vermögensmindernd ist, bereits hier darzustellen. Der BGH hat das Problemfeld im Rahmen des Vermögensschadens thematisiert, sodass sich auch hier an diesem Aufbau orientiert wird.

Da hier die Getäuschte und die Geschädigte nicht personenidentisch sind, bedarf es eines ausreichenden Näheverhältnisses zwischen Verfügendem und Geschädigtem, wobei die dahingehende Konkretisierung in Streit steht. Die C und die B-Bank sind durch ein Arbeitsverhältnis miteinander verbunden und die C war faktisch in der Lage und hatte die Befugnis über das Vermögen der B-Bank zu verfügen, weshalb nach allen vertretenen Ansichten eine Vermögensverfügung vorliegt.  

Anmerkung: Theorien zum Näheverhältnis

4. Vermögensschaden 

Schließlich müsste durch die Verfügung bei der B-Bank auch ein Vermögensschaden entstanden sein. Ein Vermögensschaden ist ein negatives Saldo zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten, wobei nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung auch erlangte wirtschaftliche Äquivalente zu berücksichtigen sind.[5]Fischer, 69. Aufl. 2022, § 263 Rn. 110; Joecks/Jäger, 12. Aufl. 2018, § 263 Rn. 101. Bei einem Austauschverhältnis sind Leistung und Gegenleistung miteinander zu vergleichen und eine Bewertung zu treffen.  

Vernetztes Lernen: kann der Schaden auch nach einem subjektiven Maßstab bestimmt werden?
Eine solche Bestimmung kommt in Betracht, wenn nach einer Gesamtsaldierung kein Schaden gegeben ist, da Leistung und Gegenleistung sich objektiv ausgleichen. Bei der Gesamtsaldierung kommt es dabei nur auf die objektive Sachlage an. Die Dispositionsfreiheit des Opfers wird demnach nicht geschützt. Es kann jedoch Fälle geben, in denen die konkrete individuelle Person jedoch einen Schaden erleidet, sogenannter persönlicher Schadenseinschlag. Dabei wird von dem Grundprinzip der objektiven Bestimmung abgewichen, um dem Rechtsgüterschutz zu gewährleisten. Dieser Maßstab ist sehr restriktiv anzuwenden.

Die Rechtsprechung hat hierbei Fallbeispiele entwickelt, in denen ausnahmsweise ein Vermögensschaden angenommen werden kann. Hierbei ist stets eine wertende Betrachtung des Einzelfalls vorzunehmen. Danach ist aus Sicht eines objektiven Dritten die Frage zu stellen, ob nach den individuellen und wirtschaftlichen Verhältnissen der konkreten Person ein Schaden angenommen werden kann.

Ein Schaden liegt in folgenden Fallgruppen in der Regel vor:

1. Keine vertragliche oder zumutbare andere Verwertbarkeit der Leistung
2. Das Opfer wird zur vermögensschädigenden Folgemaßnahme gezwungen
3. Das Opfer hat nach der Verfügung keine ausreichenden Mittel mehr zur Grundversorgung zur Verfügung

Die Bank stellt hier die Kontoführung und die Zahlungsmöglichkeit dem A zur Verfügung, wohingegen er die Gebühren schuldet. Mit Einzahlung der 20 Euro kam er den Gebührenzahlungen auch nach, sodass grundsätzlich Leistung und Gegenleistung hier den gleichen Wert haben. 

Allerdings liegt aufgrund der Identitätstäuschung ein gewisses Ausfallrisiko im Hinblick auf die Gebühren vor, sodass möglicherweise doch ein Vermögensschaden anzunehmen wäre. 

In Betracht kommt hier eine schadensgleiche Vermögensgefährdung in Form eines Gefährdungsschadens. Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung liegt vor, wenn das Vermögen bereits so konkret gefährdet ist, dass nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten schon eine Vermögensverschlechterung eingetreten ist, ohne dass diese bezifferbar ist.[6]Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht BT, 9. Aufl. 2021, Rn. 363.

Eine solche schadensgleiche Vermögensverfügung könnte hier in einem erhöhten Ausfallrisiko der Bank begründet sein, da diese ihre vertraglichen Forderungen wie bspw. ihre Gebühren aufgrund der Identitätstäuschung nicht oder nur erschwert durchsetzen könnte.[7]so das LG Aachen, Urteil vom 28.08.2018 – 65 KLs 9/18. Demnach wäre nach einer wirtschaftlichen Betrachtung die Gegenleitung im Vergleich mit der Leistung weniger wert, sodass ein Vermögensschaden gegeben wäre. 

Dies dürfte im Hinblick auf die anfallenden Gebühren der Fall sein. Allerding hat A 20 Euro eingezahlt, um die Gebühren zu tilgen, sodass dahingehend ein Schaden nicht gegeben ist. Auch wollte dieser die Gebühren weiterzahlen, um nicht aufzufallen. 

Dem A wurde zudem kein Überziehungskredit oder eine Zahlung im POZ-Verfahren gewährt, sodass das Vermögen der Bank dahingehend ebenfalls nicht gefährdet wurde. Bei der Überlassung einer EC-Karte ist ein Gefährdungsschaden nur gegeben, wenn die Bank für Zahlungen mit dieser Karte eine Zahlungsgarantie übernommen hat.[8]Vgl. bspw. BGH NStZ 2009, 329. Dies ist hier gerade nicht der Fall. 

Demnach liegt bei der B-Bank kein Vermögensschaden vor. 

II. Ergebnis

A setzte den Schlag bewusst gegen B einA hat sich nicht gemäß § 263 I StGB gegenüber C zulasten der B-Bank strafbar gemacht. 

B. Strafbarkeit nach § 263 I StGB zu Lasten des G

Indem A bei G dreimal Computerzubehör im Wert von insgesamt 355 Euro gegen Angabe seines erschlichenen Kontos bei der B-Bank erwarb, ohne zur Zahlung mittels dieses Kontos tatsächlich in der Lage gewesen zu sein, könnte A sich eines Betruges nach § 263 I StGB strafbar gemacht haben.  

I. Objektiver Tatbestand

1. Täuschung 

A hat gegenüber G konkludent miterklärt, dass das angegebene Konto eine entsprechende Deckung aufweist und zu der angegebenen Person gehört, sodass A auf die Vorstellung des G eingewirkt und dabei über seine Zahlungsbereitschaft und damit über Tatsachen täuschte. 

2. Irrtum 

A hat bei G eine Fehlvorstellung dahingehend hervorgerufen, dass die Personalien der Wirklichkeit entsprechen und dass das Konto eine entsprechende Deckung aufweist, sodass ein Irrtum des G gegeben war.  

3. Vermögensverfügung und Vermögensschaden

Aufgrund des Irrtums hat G dem A Ware im Wert von insgesamt 355 Euro übersendet, sodass er eine Vermögensverfügung tätigte. 

G müsste auch einen Vermögensschaden erlitten haben. Bei einem Austauschverhältnis, wie dem Kaufvertrag sind Leistung und Gegenleistung miteinander zu vergleichen und eine Bewertung zutreffen. Zwar hat G hier gegen A einen Zahlungsanspruch aus § 433 II BGB, sodass er grundsätzlich ein wirtschaftliches Äquivalent für seine Gegenleistung erlangte. Dieser Zahlungsanspruch ist jedoch wirtschaftlich betrachtet wertlos, da der A zahlungsunwillig ist und zudem aufgrund der Identitätstäuschung eine gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche erschwert ist.

Damit liegt bei G ein Vermögensschaden vor. 

II. Subjektiver Tatbestand 

A war bewusst, dass er seine Identität wahrheitswidrig angab und zudem ein Konto, welches für betrügerische Zwecke eingerichtet wurde, verwendete, sodass er dahingehend auch vorsätzlich handelte. 

A müsste auch Bereicherungsabsicht gehabt haben. Bereicherungsabsicht setzt voraus, dass es dem Täter gerade auf die Erlangung des Vermögensvorteils ankommt und dieser stoffgleich mit dem Vermögensschaden ist. A wollte Computerzubehör erlangen, wobei diese bzw. der Wertverlust auch den Vermögensschaden bei G darstellen, sodass Bereicherungsabsicht und Stoffgleichheit gegeben sind. 

Die Bereicherung muss auch rechtswidrig sein. Dies ist der Fall, wenn nach materiellem Recht kein Anspruch auf den Vorteil,[9]Fischer, 69. Aufl. 2022, § 263 Rn. 191. hier die Übergabe, besteht.

A hat den Kaufpreis nicht bezahlt. Demnach hatte A keinen durchsetzbaren und einredefreien Anspruch gegen G, da zumindest die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 I BGB besteht. Demnach ist die Bereicherung rechtswidrig. 

III. Rechtswidrigkeit und Schuld

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 

IV. Ergebnis

A hat sich in drei Fällen gemäß § 263 I StGB gegenüber und zu Lasten des G strafbar gemacht. 

C. Konkurrenzen

Alle Handlungen beruhen auf eigenständigen Kaufvorgängen und damit auf mehreren abgrenzbaren Handlungen, sodass Handlungsmehrheit und damit Tatmehrheit nach § 53 StGB gegeben ist. A hat sich wegen Betruges in drei Fällen gemäß §§ 263 I, 53 StGB strafbar gemacht. 

Zusatzfragen

A erwarb eine monatliche Zeitkarte eines Nahverkehrsunternehmens U, welche Ihn berechtigte in einem Monat beliebig viele Fahrten im Verkehrsverbund V zu tätigen. Diese Karte konnte auch an Dritte übertragen und von diesen auch genutzt werden. Aufgrund der AGB der U war A verpflichtet die Zeitkarte bei jedem Fahrtantritt bei sich zu führen, da andernfalls ein weiterer Fahrschein zu ziehen ist. A hat an einem Tag die Zeitkarte jedoch vergessen und auch keine andere Fahrkarte gezogen. Ob eine andere Person seine Zeitkarte zu diesem Zeitpunkt genutzt hatte, konnte nicht festgestellt werden. A wurde auch kontrolliert und U hat einen Strafantrag gestellt. Hat sich A wegen Erschleichens von Leistungen strafbar gemacht?

A könnte sich des Erschleichens von Leistungen nach § 265a Var. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er, ohne die Zeitkarte mitzuführen die öffentlichen Verkehrsmittel nutzte.[10](Fall nachgebildet nach BayObLG, StV 2021, 513.

A wurde durch ein Verkehrsmittel befördert.

A müsste diese Beförderungsleistung erschlichen haben. Erschleichen ist das unberechtigte Erlangen er Leistung durch unbefugtes oder ordnungswidriges Verhalten unter manipulativer Umgehung von Kontrollmechanismen.[11]Fischer, 69. Aufl. 2022, § 265a Rn. 3. Dies setzt voraus, dass A die Leistung ohne Gegenleistung erlangt hat.

A hat zwar eine Zeitkarte, musste jedoch aufgrund der Beförderungsbedingungen diese auch Mitführen oder eine neue Fahrkarte ziehen. Allerdings bietet das Verkehrsunternehmen gerade den Erwerb solcher Zeitkarten an, sodass durch Tätigen der Aufwendungen einer solchen Karte bereits die Aufwendungen für die Gegenleistung im vollen Umfang getilgt sind, da gerade mit dieser Karte beliebig viele Fahrten möglich sind.

Fraglich ist jedoch, wie sich die Beförderungsbedingungen und die Verpflichtung zum Beisichführen oder Ziehen einer neuen Karte auswirken.

Da die Karte übertragbar ist könnte das Nutzungsrecht an die Karte gebunden sein, sodass das fehlende Beisichführen das Nutzungsrecht der Verkehrsmittel entfallen lässt und damit ein Erschleichen zu bejahen wäre.

Sinn und Zweck dieser Bedingung dürfte die Beweisführung sein. Gerade bei übertragbaren Karten ist es für das Unternehmen schwer nachweisbar, ob die Karte zeitgleich durch mehrere Personen genutzt wird, sodass diese sich ein weiteres Entgelt für die Fahrt vorbehalten will.

Ein strafbares Handeln kann sich jedoch nicht durch die Anwendung von Geschäftsbedingungen ergeben. Es muss vielmehr eine tatsächliche strafbare Handlung bewiesen werden. In dem vorliegenden Fall wäre das Nichtbeisichführen der Karte nur strafbar, wenn nachgewiesen werden könnte, dass die Karte zeitgleich durch einen Dritten verwendet wird und damit die Nutzung und das Entgelt über das dafür bestimmte Maß genutzt werden würde. Dies ist hier jedoch gerade nicht der Fall.

Demnach hat A sich nicht gemäß § 265a I Var. 2 StGB strafbar gemacht.

A wird als Beschuldigter durch die Polizeibeamten P und K vernommen und gesteht alle ihm vorgeworfenen Taten. P und K vermerken in der Akte, dass der Beschuldigte sehr nervös wirkte und seine Hände während der Vernehmung stark zitterten, er jedoch im Übrigen einen klaren Eindruck machte und alle Zusammenhänge klar und nachvollziehbar schildern konnte. Ein Tag später widerruft A schriftlich seine Aussage und gibt an, dass er medikamentenabhängig sei und während der Vernehmung unter Einfluss von Medikamenten war und einfach schnell nach Hause wollte. Kann die Aussage des A in einer späteren Hauptverhandlung verwertet werden?

Da A sein Geständnis widerrufen hat, ist davon auszugehen, dass er auch in der späteren Hauptverhandlung von seinem Schweigerecht Gebrauch machen wird.

Seine Einlassung könnte jedoch durch die Vernehmung der Polizeibeamten P und K als Zeugen vom Hörensagen in die Hauptverhandlung eingeführt werden.

Eine derartige Einführung kommt nur in Betracht, wenn das ursprüngliche Geständnis rechtmäßiger Weise erlangt wurde (Stichwort Beweiserhebungsverbot).

A hat seinen Widerruf damit begründet, dass er medikamentenabhängig ist und zuvor Medikamente eingenommen hatte. Demnach könnte ein Verstoß gegen § 136a I StPO vorliegen, wenn A in seiner Willensentschließung und Willensbetätigung durch Verabreichung von Mitteln beeinträchtigt war. Dann würde nach § 136a III S. 2 StPO ein Beweisverwertungsverbot vorliegen.

Verabreichen von Mitteln ist jede Einführung von festen, flüssigen oder gasförmigen Stoffen in den Körper, sodass die Einnahme von Medikamenten grundsätzlich unter „verabreichen“ fällt.

Fraglich ist, ob für das Merkmal „Verabreichen“ notwendig ist, dass es durch einen Dritten geschieht, oder ob ausreichend ist, dass der Beschuldigte das Mittel selbst einnimmt. Der Vergleich zu den übrigen verbotenen Methoden zeigt, dass es nicht zwingend darauf ankommt, dass ein Dritter eingreift. Insbesondere die Ermüdung kann sowohl durch die Vernehmungsbeamten als auch durch den Beschuldigten selbst herbeigeführt werden, sodass auch beim Verabreichen die Einnahme durch den Beschuldigten als ausreichend anzusehen ist. Es kommt hier auf den Effekt der Übermüdung/des Mittels an und nicht auf die konkrete Handlung, da in beiden Fällen jeweils die Willensbetätigung beeinträchtigt ist[12]Meyer-Goßner, StPO, Aufl. 64 2021, § 136a Rn. 10.

Damit verbleibt die Frage, ob diese Einnahme der Medikamente zur Willensbeeinträchtigung des A geführt hat. Nach dem Vermerkt der Beamten hat A einen nervösen Eindruck gemacht, was für sich genommen jedoch bei einer Vernehmung nicht unüblich ist. Das Zittern der Hände könnte ebenfalls auf eine Nervosität zurückzuführen sein. Ausschlagend ist jedoch, dass die Beamten einen klaren Eindruck von A hatten und dieser eine schlüssige und zusammenhängende Angaben tätigen konnten. Im Ergebnis bestehen damit nicht genügend Anhaltspunkte für die Willensbeeinträchtigung, sodass kein Beweisverwertungsverbot vorliegt. (Achtung! Hierbei ist der Grundsatz In dubio pro reo nicht anwendbar, da der Verfahrensverstoß von Amtswegen im Freibeweis geprüft wird vgl. Meyer-Goßner, StPO, Aufl. 64 2021, § 136a Rn. 32.)

Damit können P und K als Zeugen vom Hörensagen in der Hauptverhandlung vernommen werden.

Zusammenfassung

1. Es tritt kein Vermögensschaden bei der Bank ein, wenn bei einer Kontoeröffnung mittels gefälschten Personalausweises kein Überziehungskredit oder Zahlung im POZ-Verfahren ermöglicht wird. Allenfalls wäre ein Vermögensschaden im Hinblick auf mögliche Gebühren denkbar. 

2. Für die Annahme eines erhöhten Ausfallrisikos der Bank wegen anfallender Gebühren der Kontoführung als schadensgleiche Vermögensgefährdung sind entsprechende Feststellungen, auch zum Schädigungsvorsatz des Täters, erforderlich.

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