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BGH, Beschluss vom 26.5.2020 − 2 StR 434/19 – BGH NStZ 2021, 164

Sachverhalt

Der P ist Pfleger in einem Altenpflegeheim, in dem der an Lungenkrebs im Endstadium erkrankte O untergebracht ist. Der Zustand des O verschlechtert sich fortlaufend. Eine Heilung ist gänzlich ausgeschlossen. Die behandelnde Ärztin Z verordnet Schmerzmittel (5 mg Morphin maximal alle vier Stunden) nach Rücksprache mit dem O und auf Grundlage seiner Patientenverfügung. In beidem hat O deutlich gemacht, dass er selbst zum Preis einer Lebenszeitverkürzung die Gabe von schweren Opiaten wünscht, um ihn vor Schmerzen zu bewahren. Als O eines morgens wieder heftige Schmerzen plagen, gibt P 10 mg Morphin. Die erhöhte Dosis gibt er trotz anders lautender Verordnung durch Z und obwohl die Gabe von 5 mg am vorherigen Abend eine hinreichende Schmerzlinderung bewirkt hat. P weiß auch, dass O generell noch nicht an die Gabe von Opiaten gewöhnt ist, will aber an diesem morgen sicher gehen und den Leidenszustand von O bekämpfen. Es lässt sich jedoch sagen, dass eine Anordnung von 10 mg Morphin in Anbetracht des Zustandes des O noch im Rahmen des medizinisch vertretbaren liegt. P hätte die Möglichkeit gehabt, einen Arzt zur Erhöhung der Dosis zu rufen. Er fragte O dabei nicht, ob dieser überhaupt eine Spritze wollte, weil er im Schmerzdelirium nicht mehr ansprechbar ist. Auf Grund der Verabreichung der 10 mg ging das Schmerzempfinden stärker zurück als bei der Verabreichung von 5 mg. Auch hat sich die Atmung des O verflacht. Einige Stunden später verstirbt O, ohne dass sich feststellen lässt, dass die Morphingabe todesursächlich gewesen war. Eine Lebenszeitverkürzung war durch den P zu keinem Zeitpunkt auch nur billigend in Kauf genommen.

Strafbarkeit des P?


Skizze

Gutachten

A. Strafbarkeit gem. § 212 I StGB / §§ 212 I, 22, 23 I StGB

Eine Strafbarkeit wegen eines Tötungsdelikts scheidet hier schon aus, weil sich die Lebenszeitverkürzung, also der Eintritt des Todeserfolges nicht nachweisen lässt. Eine Versuchsstrafbarkeit scheitert mangels billigender Inkaufnahme einer Lebenszeitverkürzung. 

Anmerkung: Feststellungen des Gerichts
In der Entscheidung finden sich keine tatrichterlichen Ausführungen zum Tötungsvorsatz des P. Daher erklärt es sich in Anbetracht des Geschehens keinesfalls von selbst, dass ein versuchter Totschlag ausscheidet.

B. Strafbarkeit gem. §§ 223 I, 224 I Nr. 1, Nr. 5 StGB

In Betracht kommt aber eine Strafbarkeit des P wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 I, 224 I Nr. 1, Nr. 2, Nr. 5 StGB, indem er dem O, ohne diesen zu fragen oder Rücksprache mit der behandelnden Ärztin Z zu halten, 10 mg Morphin spritzte. 

I. Tatbestand

1. Grundtatbestand des § 223 StGB

Die Gabe der 10 mg Morphin erfüllten jedenfalls das Tatbestandsmerkmal der Gesundheitsschädigung, da in der verflachten Atmung ein vom Normalzustand abweichender Zustand zu sehen ist.[1]Dazu ausführlicher BGH NStZ 2020, 29, 30; Eisele, JuS 2021, 181, 182. Kausalität und objektive Zurechnung sind ebenfalls zu bejahen. P handelt auch mit dolus eventualis.

2. Qualifikation des § 224 I StGB

a) Gift, § 224 I Nr. 1 Alt. 1 StGB

Zunächst könnte es sich bei dem Morphin um Gift handeln. Gift ist jeder organische oder anorganische Stoff, der durch chemische oder chemisch-physikalische Wirkung die Gesundheit schädigen kann. Klassischerweise zählen dazu auch in Medikamenten enthaltene Substanzen.[2]Rengier, BT II, 23. Aufl. 2022, § 14 Rn. 9. Problematisch ist indessen, dass das Gift vorliegend im Kontext der Schmerzbehandlung des O verwendet wird. Daher kommt eine teleologische Reduktion in Betracht, wenn die von Nr. 1 in den Blick genommene erhöhte Gefährlichkeit nicht vorliegt. Im Rahmen der palliativmedizinischen Behandlung wird das Schmerzmittel nicht in Angriffs- oder Verteidigungsrichtung eingesetzt. Auch spricht eine entsprechende Handhabung von medizinischen Instrumenten (bspw. Skalpell) im Rahmen des § 224 I Nr. 2 StGB für eine teleologische Reduktion. Daher ist der objektive Tatbestand des § 224 I Nr. 1 Alt. 1 StGB nicht erfüllt.

Anmerkung: Weitere Diskussion des Problems
Für eine ausführlichere Diskussion des Problems vgl. den Fall „Gedopter Boxer“, bei dem es zwar nicht um medizinisches Werkzeug, aber um Sportausrüstung geht. Die dort kritisch hinterfragte Linie der h.M. wird auf beide Fälle angewandt.
Vernetztes Lernen: Gibt es einen weiteren Gleichlauf zwischen § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1, den es sich zu merken gilt?
Die h.M. geht davon aus, dass die Möglichkeit die Gesundheit lediglich einfach zu schädigen nicht ausreicht, sondern vielmehr die Eignung, eine erhebliche Gesundheitsschädigung herbeizuführen zu fordern ist. Das folge zum einen daraus, dass die Potenz der einfachen Gesundheitsschädigung regelmäßig bereits durch den Eintritt des Gesundheitsschädigungserfolgs zu bejahen ist. Zum anderen bietet es sich aufgrund der sonstigen Vergleichbarkeit an, die Eignung zur erheblichen Verletzung in der konkreten Anwendung nicht nur bei Nr. 2, sondern auch bei Nr. 1 zu fordern.[3]Vgl. dazu Rengier, BT II, § 14 Rn. 15 f. In kriminalpolitischer Hinsicht kann hinzugefügt werden, dass ansonsten schon immer dann, wenn geringe Mengen Alkohol heimlich verabreicht werden, eine gefährliche Körperverletzung zu bejahen ist.[4]Rengier, BT II, § 14 Rn. 16.

b) Lebensgefährdende Behandlung, § 224 I Nr. 5 StGB

Zudem könnte es sich um eine lebensgefährdende Behandlung gem. § 224 I Nr. 5 StGB handeln. Auf den Streit, ob bereits eine abstrakte Lebensgefährdung ausreicht, dürfte es hier nicht ankommen. Denn selbst möchte man mit einer engeren Ansicht eine konkrete Lebensgefahr fordern, dürfte das Merkmal hier mit Blick auf die typischerweise mit der Morphingabe verbundene Lebenszeitverkürzung zu bejahen sein. Dass im konkreten Fall eine solche nicht festzustellen ist, ändert an diesem Ergebnis nichts. Schließlich stellt die Lebenszeitverkürzung bereits Tötungsunrecht dar und die konkrete Gefahr einer solchen genügt. P handelt auch mit dolus eventualis bzgl. dieser, auch wenn sich der Eventualvorsatz nicht auf die tatsächliche Lebenszeitverkürzung erstreckt. Der Tatbestand des § 224 I Nr. 5 StGB ist daher erfüllt.  

II. Rechtswidrigkeit

Die tatbestandliche Körperverletzung des O könnte jedoch aufgrund der mutmaßlichen Einwilligung gerechtfertigt sein.

1. Subsidiarität

Zunächst ist festzustellen, dass eine erklärte Einwilligung seitens des O nicht einzuholen war, weil dieser nicht ansprechbar war. 

2. Mutmaßliches Interesse

Fraglich ist, ob der P mit der Schmerzmittelgabe innerhalb des mutmaßlichen Interesses des P handelt. Grundsätzlich hat sich der O zuvor im Gespräch mit A und im Rahmen seiner Patientenverfügung gewünscht, dass die notwendige Behandlung mit Opiaten vorgenommen wird. Fraglich ist, wie es sich bei der Ermittlung des mutmaßlichen Interesses des O auswirkt, dass die Schmerzmittelbgabe nicht durch einen Arzt erfolgt ist, sondern durch den Pfleger P. So könnte man erwägen, dass Ärzten aufgrund der entsprechenden medizinischen Fachkenntnisse auch bei der palliativmedizinischen Behandlung ein besonderes Vertrauen entgegengebracht wird und daher ein pauschaliertes Interesse an der ärztlichen bzw. der ärztlich verordneten Schmerzmittelgabe besteht. Zum Teil wird auch vertreten, dass dieses Interesse grundsätzlich dann geringer wiegen würde, wenn der Patient dem Tode besonders nahe stehe, weil das Interesse an einer besonders schonenden Schmerzmittelgabe abnehme und das an der Schmerzlinderung zunehme.[5]In diese Richtung deutet auch BGH NStZ 2021, 164, 165. Eine solche Differenzierung im Hinblick auf den Zustand des Patienten scheint jedoch diskriminierende Nebeneffekte mit sich zu tragen. Im Hinblick auf das Interesse an Schmerzfreiheit und Patientensicherheit sollten keine weiteren Spielräume gegen Ende des Todes bestehen, weshalb eine generalisierende Betrachtung angezeigt ist.[6]i.E. auch Valerius, JR 2021, 453, 457. Es dabei auf den Berufsstand des konkret Behandelnden ankommen zu lassen, dürfte jedenfalls nicht der erforderliche Weg sein, um die zusätzlichen Fachkenntnisse ärztlichen Personals hervorzuheben. Stattdessen bietet es sich unabhängig von der Person des Behandelnden an, danach zu fragen, ob die konkrete Schmerzbehandlung noch im Rahmen des ärztlichen Kunst stattfindet.[7]BGH NStZ 2021, 164, 165 f. Daraus ergibt sich sogar, dass die gegen die ärztliche Anordnung verstoßende Medikation noch vom mutmaßlichen Interesse gedeckt sein kann, wenn sie sich bei ex post-Betrachtung noch als medizinisch vertretbar einstufen lässt. So liegt es letztlich auch im vorliegenden Fall, sodass der mutmaßliche Wille des O zu bejahen ist.

3. Sittenwidrigkeit der Körperverletzung, § 228 StGB

Jedoch könnte die mutmaßliche Einwilligung aufgrund des Verstoßes der Körperverletzung gegen die guten Sitten gem. § 228 StGB unwirksam sein. 

a) Anwendbarkeit auf die mutmaßliche Einwilligung

Fraglich ist, ob die Einwilligungsschranke des § 228 StGB dabei auf den Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung anwendbar ist. Der Wortlaut bezieht sich zunächst nur auf den Grundfall der (ausdrücklich oder konkludent erklärten) Einwilligung. Ein Verstoß gegen das täterbelastende Analogieverbot aus Art. 103 II GG ist in der Anwendung des § 228 StGB jedoch nicht zu sehen. Die mutmaßliche Einwilligung stellt als ebenso ungeschriebener und an keiner Stelle in Bezug genommener Rechtfertigungsgrund lediglich das Surrogat für die erklärte Einwilligung dar.  Daher ist sie (erst recht) nicht an geringeren Anforderungen zu messen.[8]Vgl. Mitsch, NJW 2019, 3253, 3256.

b) Maßstab

Da, mit der Definition, dass sittenwidrig ist, was gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden verstößt[9]BGHSt 49, 34, 41. wenig gewonnen sein dürfte, bedarf es einer weiteren Konkretisierung des Sittenwidrigkeitsmaßstabs. Ethisch-moralische Kategorien[10]In diese Richtung noch BGH NJW 1953, 473 (475). stellen insofern eine im Hinblick auf Art. 103 II GG nur wenig bestimmte Grenze dar, weshalb es vorzugswürdig ist, unmittelbar an die Schwere der Körperverletzung anzuknüpfen. Daher sind grundsätzlich dort Grenzen zu ziehen, wo die Körperverletzung die konkrete Gefahr des Todes oder einer schweren Folge i.S.d § 226 StGB nach sich zieht.[11]Vgl. BGH NJW 2015, 1540; NJW 2013, 1379 (1379f.); NStZ 2010, 389 (390); s. auch Hardtung, in: Joecks/Miebach, MüKo-StGB, 4. Aufl. 2021, § 228 Rn. 24. Die Schmerzlinderung mittels schwerer Opiate wie Morphin trägt häufig die Gefahr mit sich, dass es zu einer Lebenszeitverkürzung kommt. Das dürfte im konkreten Fall vor allem deshalb gelten, weil der O zuvor nicht mit einer entsprechenden Dosis behandelt wurde. Dass ex-post eine Lebenszeitverkürzung nicht festgestellt werden konnte, schließt die konkrete Gefahr einer solchen indessen nicht aus. Daher dürfte die Morphingabe hier eine hinreichende Schwere aufweisen, um grundsätzlich der Einwilligungsschranke des § 228 StGB zu unterfallen. 

Die Motive für die Körperverletzung können jedoch als täterbegünstigende Ausnahme von der Schweretheorie angeführt werden. So können der Schweretheorie unterfallende Körperverletzung bei besonders anerkennenswerten Zwecken, etwa der Durchführung einer lebensgefährdenden, aber medizinisch indizierten Operation aus dem Bereich des Sittenwidrigen ausgenommen werden.[12]BGH NJW 2019, 3253, 3254. Bei der palliativmedizinischen Behandlung handelt es sich zwar nicht um Eingriffe, die auf eine Heilung des Patienten angelegt sind, dennoch können sie zum Zwecke der Schmerzlinderung medizinisch indiziert sein. Daher ergibt sich aus der besonderen Gefährlichkeit der Morphingabe ausnahmsweise keine Sittenwidrigkeit.

c) Verstoß gegen kollektivschützende Normen

Letztlich stellt sich die Frage, ob ein etwaiger Verstoß gegen § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 b) BtMG zur Sittenwidrigkeit führt. Das Verbot der Verabreichung von Betäubungsmitteln ohne ärztliche Approbation oder Anordnung schützt mit der Volksgesundheit ein kollektives Rechtsgut und ist daher nicht einwilligungsfähig.[13]BGH NJW 2019, 3253, 3255. Jedoch dürfte der Verstoß in dem Kontext der indirekten Sterbehilfe, bei der es sich um einen präfinalen Patienten handelt gem. § 34 StGB gerechtfertigt sein.[14]Neumann, medstra 2022, 124, 126. Selbst würde man nicht von einer solchen Rechtfertigung ausgehen, so dürfte ein rechtswidriger Verstoß die Einwilligung – anders als bei dem gewöhnlichen Betäubungsmittelkonsum – schon deshalb nicht zu Fall bringen, weil eine Missbrauch durch den Patienten und eine weitergehende Gefährdungslage für Dritte bei der indirekten Sterbehilfe ausgeschlossen ist.[15]Neumann, medstra 2022, 124, 126. Dem lässt sich hinzufügen, dass die übrigen Gefahren im Einzelfall gerade durch einen billigenswerten Zweck, hier die Bekämpfung von Vernichtungsschmerzen aufgewogen werden kann.[16]BGH NJW 2019, 3253, 3254. 

4. Subjektives Rechtfertigungselement

P handelt hier primär, um Verantwortung für die Schmerzlinderung des O zu übernehmen, sodass das subjektive Rechtfertigungselement vorliegt.

III. Ergebnis

P hat sich nicht gem. §§ 223, 224 StGB strafbar gemacht.


Zusatzfragen

1. Wie wird die Straflosigkeit der indirekten Sterbehilfe bei billigend in Kauf genommener Lebenszeitverkürzung beurteilt?
Dass die indirekte Sterbehilfe, also die Gabe von Schmerzmitteln bei einem tödlich erkrankten Patienten auch zum Preis einer Lebenszeitverkürzung straffrei sein soll, ist kaum bestritten. Es bereitet jedoch Schwierigkeiten diese Straffreiheit zu begründen. Im Folgenden sollen die Ansätze und die jeweils an ihnen geübte Kritik kurz dargestellt sein:

a) Objektive Zurechnung
Eine m.M. möchte bereits die objektive Zurechnung verneinen, weil es sich nach dem sozialen Gesamtsinn des Verhaltens nicht um einen Angriff auf das Leben oder die körperliche Gesundheit, sondern um sozialadäquates Verhalten handele.[17]Herzberg, NJW 1996, 3043, 3048.

Kritik: Sozialadäquanz ist vage

b) Subjektiver Tatbestand
Eine andere m.M. will den Vorsatz verneinen, indem sie die Lebenszeitverkürzung als in keiner Weise bezweckte Nebenfolge der Schmerzlinderung betrachtet.[18]Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968, S. 24 ff.

Kritik: Überdehnt Vorsatzdogmatik (dolus eventualis) und ebenso wie die objektive Tatbestandslösung wird sich auf die Motivlage des Täters nicht aber auf die Interessen des Opfers konzentriert. Deshalb sind Rechtfertigungslösungen vorzuziehen.

c) Einwilligungslösung
Die indirekte Sterbehilfe ist durch die rechtfertigende Einwilligung möglich.

Kritik: § 216 StGB steht unmittelbar entgegen.

d) Notstandslösung
Die indirekte Sterbehilfe wird über § 34 StGB im Rahmen der Notstandshilfe gerechtfertigt. Dem Rechtsgut Leben steht der Patientenwille und das Recht auf Schmerzfreiheit (körperliche Integrität) entgegen.

Kritik: § 34 ist im Kern nicht für intrapersonale Rechtsgutskonflikte geschaffen. Dafür besteht gerade die Einwilligung. Außerdem ist das Rechtsgut Leben gerade abwägungsfrei.

e) Kombinationslösung
Vorzugswürdig erscheint nach hier vertretener Auffassung daher eine Lösung, die zwischen der Einwilligung und § 34 StGB liegt. Dem Notstand kommt insofern die Aufgabe zu, die Einwilligungsschranke des § 216 StGB zu überkommen, indem der Konflikt zwischen dem Individualinteresse des Moribunden an der Schmerzfreiheit und dem Allgemeininteresse an der Aufrechterhaltung des in § 216 StGB enthaltenen Tötungsverbots gesehen wird und es sodann auf die Interessen des Patienten im Sinne der Einwilligungslösung ankommt.[19]Vgl. zu den Rechtfertigungslösungen generell Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Vor. §§ 211 ff. Rn. 26; Neumann, in: NK-StGB, 5. Aufl. 2017, § 34 Rn. 14, Vorbem zu § 211 Rn. 103.

2. Apropos ungeschriebene Rechtfertigungsgründe: Was steht hinter der rechtfertigenden Pflichtenkollision? Worin besteht der wesentliche praktische Unterschied zu Paragraf 34 StGB und auf welchem Grundprinzip basieren beide Rechtfertigungsgründe?
Eine rechtfertigende Pflichtenkollision ist ein ungeschriebener Rechtfertigungsgrund für tatbestandliches Unterlassen. Sie kommt dort in Betracht, wo zwei gleichwertige Handlungspflichten kollidieren, die nicht kumulativ erfüllbar sind. Der wesentliche Unterschied zu § 34 StGB liegt darin, dass eine Gleichwertigkeit der Pflichten ausreicht, während der Notstand ein überwiegendes Interesse voraussetzt. Daher ist die rechtfertigende Pflichtenkollision auch bei der Kollision von Handlungspflichten hinsichtlich des Rechtsguts Leben anwendbar. Dieser Unterschied lässt sich letztlich auf die sich unterscheidenden Grundprinzipien der beiden Rechtsinstitute zurückführen: Während § 34 StGB die Idee einer Solidaritätspflicht verfolgt, Eingriffe zu dulden, wenn sie deutlich gewichtigere Interessen schützen, ist es Grundgedanke der rechtfertigenden Pflichtenkollision, dass die Rechtsordnung vom Unterlassenden nichts Unmögliches verlangen kann.[20]Jansen, ZIS 2021, 155, 156 f.

Zusammenfassung

1. Für die Wirksamkeit einer Einwilligung in die Schmerzmittelgabe kommt es nicht entscheidend darauf an, ob es sich bei dem Behandelnden um einen Arzt oder einen Pfleger handelt. Auch eine die ärztliche Verordnung überschreitende Medikation kann von der Rechtfertigung gedeckt sein, wenn sie sich nach objektiven Maßstäben noch im Rahmen des medizinisch vertretbaren bewegt.

2. Die Ermöglichung eines schmerzfreien Sterbens stellt einen anerkennenswerten Zweck dar, sodass trotz konkreter Gefahr für das Leben keine Sittenwidrigkeit i.S.v. § 228 StGB zu bejahen ist.

3. Ein Verstoß gegen kollektivschützende Normen, etwa § 29 BtMG kann keine Sittenwidrigkeit i.S.v. § 228 StGB begründen, ohne den Rahmen der streng rechtsgutsorientierten Lösung zu verlassen. Im besonderen Kontext der indirekten Sterbehilfe ist sodann auch nicht von einem besonderen Gefährdungspotenzial der Schmerzmittelgabe auszugehen.

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