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BGH, Beschluss vom 26.3.2020 – 4 StR 134/19, NStZ 2020, 609

Sachverhalt

(leicht abgewandelt und vereinfacht)

A beschloss, mithilfe einer „Lockvogel-Taktik“ wohlhabende Geschäftsleute zu entführen und zu erpressen. Zu diesem Zweck plante er, den wohlhabenden Immobilienkaufmann O in eine angemietete Halle zu locken, dort zu überwältigen und unter Todesdrohung zur Beibringung eines größeren Geldbeitrages zu veranlassen. Anschließend sollte O nach der Geldübergabe getötet werden, um eine Entdeckung abzuwenden und im Besitz der Beute zu bleiben. Dies hatte A von Anfang vor. 

Zur Umsetzung seines Plans lockte A – unter dem Vorwand ein Bauvorhaben durchführen zu wollen – den O in die angemietete Halle. Nachdem O die Halle betreten hatte, griff der maskierte A den ahnungslosen und deshalb in seinen Abwehrmöglichkeiten erheblich eingeschränkten O unvermittelt mit Schlägen an und benutzte dabei eine scharfe Schusswaffe als Drohmittel. O leistete erhebliche Gegenwehr, wurde aber dennoch schließlich von A überwältigt, gefesselt und in das Untergeschoss verbracht. 

Dort forderte A von O unter Todesdrohungen 1 Mio. EUR Lösegeld und gab ihm vor, gegenüber den Geldgebern bei zu führenden Telefonaten einen Grundstückskauf vorzuspiegeln. O tätigte über zwei Tage hinweg mehrere Telefonate und sammelte, unter dem Vorwand des Grundstückskaufs, so eine Summe von 975.000 EUR von Freunden und Verwandten (die bis zum Schluss davon ausgingen, dass es tatsächlich um ein Grundstücksgeschäft geht), die A übergeben sollte. 

Nachdem eine Geldübergabe vereinbart worden war, verbrachte A den an den Händen gefesselten O in einen Transporter und fuhr mit ihm zum vereinbarten Übergabeort. Dort übergab ein Freund von O, der X, das Geld an A, den der O im Telefonat als Empfänger benannt hatte. A fuhr mit O im Transporter weg. Anschließend erdrosselte A den O mit einem Seil und warf die Leiche in ein Gebüsch.

Wie hat sich A strafbar gemacht? Eine Strafbarkeit nach §§ 239a, 239b, 263 StGB ist nicht zu prüfen.


Skizze

Gutachten

A. Strafbarkeit gemäß §§ 253 Abs. 1, 255 StGB

A könnte sich wegen räuberischer Erpressung gemäß §§ 253 Abs. 1, 255 StGB strafbar gemacht haben, indem er O dazu brachte bei seinen Freunden und Verwandten ein Darlehen aufzunehmen und die Auszahlung in Höhe von 975.000 € an sich selbst veranlasste.

I. Tatbestand

1. Qualifiziertes Nötigungsmittel

A müsste ein qualifiziertes Nötigungsmittel, also die Anwendung von Gewalt gegen eine Person oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, genutzt haben, §§ 253, 255 StGB. Sowohl die angewandten Schläge während der Überwältigung und die Fesselung (Gewalt) als auch die ausgesprochenen Todesdrohungen (Drohung) gegenüber O sind als qualifiziertes Nötigungsmittel anzusehen.

2. Nötigungserfolg

Durch die angewandte Gewalt und die Todesdrohungen durch A müsste bei O eine tatbestandsmäßige Opferreaktion i.S.d. § 253 StGB hervorgerufen werden. Nach dem Wortlaut der Norm ist unklar, welches Verhalten dem Opfer im Rahmen einer räuberischen Erpressung abgenötigt werden muss. Daran anknüpfend stellt sich die Frage, wie die räuberische Erpressung im Verhältnis zum Raub steht. Nach der h.L. kann für die Opferreaktion i.R.d. §§ 253, 255 StGB aufgrund der Nähe zum Betrugstatbestand nur eine freiwillige, bewusste Vermögensverfügung ausreichend sein.[1]statt vieler: Rengier, Strafrecht BT I, 22. Auflage 2020, § 11 Rn. 13; MüKoStGB/Sander, 4. Auflage 2021, § 253 Rn. 13ff. Die Rechtsprechung und Teile der Lehre sehen aufgrund der Wesensgleicheit zur Nötigung nach dem äußeren Erscheinungsbild jedes Tun, Dulden oder Unterlassen des Genötigten, das den Täter die Herbeiführung des Vermögensschaden ermöglicht, als tatbestandsmäßige Opferreaktion an.[2]BGHSt 14, 386; BGHSt 25, 224; BGH NStZ 2002, 31 (32); Kindhäuser/Böse, Strafrecht BT II, 11. Auflage 2020, § 17 Rn. 20ff.; Erb in FS Herzberg, 2008, 711ff. Vorliegend wurde O von A mit Gewalt und unter Todesdrohungen dazu genötigt, dass A unter dem Vorwand eines Grundstückskaufes sich bei seinen Freunden und Verwandten insgesamt 925.000 € „geliehen“ hat, somit ein privates Darlehen aufgenommen und die Auszahlung an A veranlasst hat. Durch dieses Verhalten hat A eine Forderung, deren Gegenwert er nicht bekam, aufgenommen und sein Vermögen belastet. Mithin sind schon die strengeren Voraussetzungen an die Opferreaktion der h.L. (Vermögensverfügung) erfüllt, denn A hat O zur Vornahme einer vermögensschädigenden Handlung gezwungen.

Das Aufnehmen der Darlehen bei Freunden und Verwandten durch O erfüllt mithin die tatbestandsmäßige Opferreaktion i.S.d. § 253 StGB.

Anmerkung:
Hier kommt es darauf an, auf welche Opferreaktion abgestellt werden soll. Einerseits könnte hier auf die Zahlung des Geldes abgestellt werden. Dabei fällt schnell auf, dass das Geld von Freunden und Verwandten stammt und diese einem Irrtum (nämlich über den Grundstückskauf des O und die Identität des A) unterliegen. In Betracht käme dann eine Dreieckserpressung mit O als Genötigtem und den Freunden und Verwandten als Geschädigten. Schwierigkeiten entstünden dann bei der Begründung, dass O im Lager bzw. in der „Nähe“ der Geschädigten stehe, da das Geld nicht O als Gewahrsamshüter überreicht wurde, sondern direkt an die Täter gezahlt wurde. Vielmehr stellt es sich aber so dar, dass O Genötigter und Geschädigter selbst war. Die Opferreaktion war nämlich die Aufnahme von Darlehen sowie der Veranlassung der Ausbezahlung selbiger an den Täter, wodurch er selbst ein Vermögensschaden erlitten hat.
Vernetztes Lernen: Wie behandelt man das Auseinanderfallen von Getäuschten/Verfügenden und Geschädigtem im Rahmen des Betruges?
In den Fällen des Auseinanderfallens von Getäuschtem/Verfügendem und Geschädigtem müssen weitere Voraussetzungen an die Verfügung vorliegen, um diese dem Geschädigten als eigene zuzurechnen (sog. Dreieckbetrug). Welche Voraussetzungen das sind, wird uneinheitlich beantwortet.
Nach der Theorie von der rechtlichen Befugnis oder Ermächtigungstheorie muss der Verfügende ausdrücklich, stillschweigend oder dem Anschein nach (vgl. § 56 HGB) rechtlich ermächtigt gewesen sein[3]SK-StGB/Hoyer Rn. 144 ff.; Schünemann GA 1969, 53.; ausreichend ist die Stellung als Mitgewahrsamsinhaber. Andenfalls liegt jeweils ein Diebstahl in mittelbarer Täterschaft mit dem Getäuschten als Werkzeug vor. Dass der Geschädigte Kenntnis von der wahren Sachlage hat, schließt einen Dreiecksbetrug nicht aus, da es auf den Irrtum des Verfügenden ankommt.[4]BGH NStZ 2008, 339.
Nach der sog. faktischen Nähetheorie, die vor allem durch die Rechtsprechung vertreten wird,[5]BGHSt 18, 221. reicht es für eine dem Geschädigten zurechenbare Vermögensverfügung aus, dass er (z.B. als Mitgewahrsamsinhaber) in gewisser räumlicher Nähe zum Verfügungsobjekt steht.
Schließlich gibt es noch eine dritte Ansicht. Für die Bejahung eines Dreiecksbetrugs muss zwischen Verfügendem und Geschädigtem ein Näheverhältnis dergestalt bestehen, dass der Verfügende eine bessere Position als der Täter innehat, er also innerhalb der Machtsphäre des Geschädigten steht und er nicht von außen kommend eigenmächtig in dessen Gewahrsamssphäre eindringt (sog. „Lagertheorie“).[6]hM: BGH NJW 1963, 1068; BGH wistra 2017, 484; OLG Düsseldorf NJW 1994, 3366; LK-StGB/Tiedemann § 263 Rn. 116; Rengier StrafR BT I § 13 Rn. 47; Fahl, JA 2011, 836.
Die streng zivilrechtliche Orientierung der Befugnistheorie passt nicht zu dem rein wirtschaftlich ausgerichteten Vermögensbegriff des § 263. Außerdem führt sie zu einer kriminalpolitisch unerwünschten Straflosigkeit in den Fällen, in denen mangels Verfügungsbefugnis des Getäuschten der Betrug entfällt und der Diebstahl aufgrund fehlender Zueignungsabsicht scheitert.
Die faktische Nähetheorie stößt dann an ihre Grenzen, wenn ein Dreiecksbetrug zu einem Diebstahl in mittelbarer Täterschaft abgegrenzt werden muss.

3. Vermögensverfügung und Vermögensschaden

Dadurch müsste der O über sein Vermögen verfügt und so auch einen Vermögensschaden erlitten haben. Ein Vermögensschaden ist ein negatives Saldo zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der (irrtumsbedingten) Verfügung, wobei auch erlangte wirtschaftliche Äquivalente zu berücksichtigen sind (sog. Prinzip der Gesamtsaldierung).[7]Fischer StGB, 68. Aufl. 2021, § 263 Rn. 110. Vorliegend nimmt O bei seinen Freunden und Verwandten Darlehen auf, die Auszahlung der Darlehenssumme erfolgt allerdings nicht an ihn selbst, sondern an A. Er erhält also keinen Gegenwert für seine Verbindlichkeit. Damit wurde sein Vermögen durch Eingehung der Verbindlichkeiten gegenüber seinen Freunden durch die Verfügung gemindert. Mithin liegt ein Vermögensschaden vor.

4. Qualifikation, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB

Die Tat könnte A nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB qualifiziert begangen haben. A hat eine scharfe Schusswaffe gerade zweckgerichtet zur Verwirklichung der raubspezifischen Nötigung (hier Drohung) gebraucht und damit ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 250 Abs. 2 Nr.  1 StGB verwendet.[8]BGHSt 45, 92; BGH BeckRS 2020, 10603 mAnm Jäger JA 2021, 77; BGH NStZ 1999, 301; BGH NStZ 2002, 31 (33); BGH NStZ 2013, 37; Fischer StGB, 68. Auflage 2021, § 250 Rn. 18. 

Anmerkung:
Durch das Verwenden im konkreten Einzelfall kommt es anders als bei § 250 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 StGB nicht auf die Abgrenzung zwischen gefährlichem und sonstigem Werkzeug an. Als weitergehende Strafschärfung verdrängt § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB die – durch das Verwenden von Fesselungswerkzeug[9]BGH NStZ-RR 2016, 339. – ebenfalls verwirklichte Qualifikation nach § 250 Abs. 1 StGB.
Vernetztes Lernen: Wonach bestimmt sich welche „anderen“ gefährlichen Werkzeuge unter die Qualifikation des Diebstahls und Raubes im Sinne eines Verwendefallen?
Die Kombination der Merkmale „Waffe“ und „anderes gefährliches Werkzeug“ findet sich neben § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB auch in § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Der Unterschied – und auch der Grund für diesen Streitstand – findet sich darin, dass in der Qualifikation des Diebstahls bzw. des Raubes das Beisichführen eines gefährlichen Werkzeuges für die Qualifikation ausreicht, während es bei der Qualifikation der Körperverletzung und des Raubes nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Definition auf den Einsatz des Werkzeuges im konkreten Fall ankommt.
Für die Lösung des Problems haben sich zwei Meinungsblöcke (abstrakt-objektive und konkret-subjektive Betrachtungsweise) aufgetan, die sich jeweils noch in ihren Nuancen unterscheiden.

Rein abstrakt-objektive Betrachtungsweise
Ein Teil der Literatur und vor allem die Rechtsprechung[10]BGHSt 52, 257; OLG München NStZ-RR 2006, 342; KG StV 2008, 361. befürworten eine rein abstrakt-objektive Betrachtungsweise. Die Gegenstände müssen zumindest eine annähernde abstrakte Gefährlichkeit, die vergleichbar mit der Gefahr durch Waffen, aufweisen.[11]Rönnau, JuS 2012, 118; Streng, GA 2001, 359; Fischer StGB, 68. Auflage 2021, Rn. 23. Dadurch sollen dadurch Alltagsgegenstände wie Schlüssel, Kugelschreiber oder Gürtel abgegrenzt werden.[12]Fischer StGB, 68. Auflage 2021, § 244 Rn. 23.

Situationsabhängige abstrakt-objektive Betrachtungsweise
Eine ebenfalls auf die objektive Gefährlichkeit abstellende Ansicht begrenzt die Reichweite durch ein zusätzliches subjektives Element. Der Täter müsse dem Werkzeug eine gefährliche Verwendung angedacht haben. Die Ansichten ziehen hierbei verschiedene subjektive Elemente heran: ein innerer Verwendungsvorbehalt[13]Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 35. Auflage 2012, Rn. 275., eine „konkrete Gebrauchsabsicht“[14]SK-StGB/Sinn, 9. Auflage 2017, § 250 Rn. 7. oder eine Verwendungsabsicht des Täters[15]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Auflage 2020, § 4 Rn. 31ff.; Küper, JZ 1999, 194; Geppert, Jura 1999, 602..

Konkret-subjektive Betrachtungsweise
In Anlehnung an den ursprünglichen gesetzgeberischen Willen[16]6. StRG 1998; bestätigt durch das 44. StRÄG 2011 unter Bezugnahme auf BGHSt 52, 257. orientiert sich eine konkret-subjektive Betrachtungsweise ausschließlich an § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB und dessen Leitgedanken auf die Vorstufe des Beisichführens.[17]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Auflage 2020, § 4 Rn. 38; Graul, Jura 2000, 205f.; Hilgendorf, ZStW 2000, 832; Schramm, JuS 2008, 777f.; Bachmann/Goeck, Jura 2010, 924ff. Folglich gibt es gar keine gefährlichen Werkzeuge, wenn nicht der Täter durch einen individuellen Widmungsakt dem Mittel die Qualität der Gefährlichkeit beimisst.[18]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Auflage 2020, § 4 Rn. 38

5. Vorsatz

A hatte von Anfang an vor, den O in eine Falle zu locken und ihn nach Überwältigung unter Todesdrohungen dazu zu bringen, Bargeld zu beschaffen. Er handelte mit dem Willen zur Verwirklichung des Straftatbestandes in Kenntnis all seiner objektiven Tatumstände und damit vorsätzlich.

6. Absicht rechtswidriger Bereicherung

Weiterhin müsste A mit Absicht rechtswidriger Bereicherung gehandelt haben. Dafür muss es dem Täter gerade darauf ankommen, seine Vermögenslage auf eine von der Rechtsordnung nicht gebilligte Art und Weise zu mehren.[19]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Auflage 2020, § 13 Rn. 237ff. A hatte das Ziel, den O unter Todesdrohungen zur Beschaffung von Bargeld zu bringen, obwohl er – wie er auch wusste – keinen Anspruch auf das Geld hatte. Er wollte seine Vermögenslage auf eine nicht von der Rechtsordnung gebilligte Art und Weise verbessern. Somit handelte er mit der Absicht stoffgleicher und rechtswidriger Bereicherung. 

II. Rechtswidrigkeit und Schuld

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 

III. Ergebnis

A hat sich somit wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung gemäß §§ 253, 255, 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr.  1 StGB StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit gemäß §§ 253, 255, 249 Abs. 1, 251 StGB

Die Tat des A könnte zudem als räuberische Erpressung mit Todesfolge gemäß §§ 255, 249 Abs. 1, 251 StGB erfolgsqualifiziert sein.

I. Tatbestand

1. Grunddelikt

A hat eine räuberische Erpressung gemäß §§ 253, 255 StGB verwirklicht.

2. Eintritt der schweren Folge

Die schwere Folge müsste kausal und objektiv zurechenbar eingetreten sein. Die schwere Folge i.S.d. § 251 StGB ist der Tod eines Menschen. Der qualifizierende Erfolg ist kausal, wenn das Grunddelikt nicht hinweggedacht werden kann ohne das der qualifizierende Erfolg entfiele, und objektiv zurechenbar, wenn der Täter durch das Grunddelikt eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, welche sich in der konkret eingetretenen schweren Folge realisiert hat. A hat O im Anschluss an die Übergabe des Geldes erdrosselt. Würde man die räuberische Erpressung des A an O wegdenken, wäre es nicht zum Eintritt der schweren Folge (dem Tod des O) gekommen. Durch die räuberische Erpressung hat A die Gefahr des Todes von O geschaffen. Die schwere Folge ist kausal und objektiv zurechenbar eingetreten.

3. Spezifischer Gefahrenverwirklichungszusammenhang

Weiterhin müsste ein spezifischer Gefahrenverwirklichungszusammenhang (auch Risikozusammenhang) vorliegen Das setzt voraus, dass der Tod des O durch die räuberische Erpressung verursacht worden sein muss, also gerade die dem Grundtatbestand anhaftende eigentümliche (raubspezifische) Gefahr niederschlagen.[20]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Auflage 2020, S. 166. 

Dabei ist im Einzelnen umstritten, wie weit dieser Risikozusammenhang zeitlich und sachlich reicht. Die h.M. in der Lit verneint den tatbestandsspezifischen Zusammenhang bei Handlungen nach der Vollendung des Tatbestands, da das Tatgeschehen des Grunddelikts mit der Wegnahme abgeschlossen ist. Ein nur zur Beutesicherung eingesetzte Gewalt oder Drohung reicht nicht für eine Todesverursachung „durch den Raub“ aus.[21]Rengier Strafrecht BT I, 22. Auflage 2020, S. 166; Rengier, JuS 1993, 462; Hohmann, JuS 1994, 863; Kudlich, NStZ 2017, 639f. Die Rechtsprechung möchte weitergehend auch Handlungen nach Vollendung bis zur Beendigung der Raubtat umfasst wissen, wenn zumindest eine Fluchtabsicht oder Beutesicherungsabsicht besteht. Denn diese Phase der Tatbegehung sei ebenso gefährlich, wie das Tatgeschehen bis zur Wegnahme. Ein auf der Flucht wild um sich schießender Täter dürfe nicht besser gestellt werden, als derjenige der bei der Wegnahme fahrlässig den Tod des Opfers verursacht.[22]BGHSt 38, 295 (298f.); BGH NJW 1999, 1039f.; BGH NStZ 2017, 638; zustimmend Schroth, NStZ 1999, 554. Im Ergebnis ist aus kriminalpolitischen Erwägungen der Auffassung der Rechtsprechung zu folgen.

Vorliegend war die räuberische Erpressung bei Tötung des O zwar vollendet, aber noch nicht beendet. Da A sich noch auf der unmittelbaren Flucht vom Tatort befand, war der endgültige Vermögensvorteil für ihn noch nicht eingetreten. Hier hatte A bei Tötung des O auch Beutesicherungsabsicht und in dem Tod hat sich die spezifische Gefahr der räuberischen Erpressung realisiert. 

4. Leichtfertigkeit

Der Tatbestand § 251 StGB setzt insoweit wenigstens Leichtfertigkeit voraus und umfasst erst recht eine vorsätzliche Tatbegehung. A hatte den Tod des O sogar vorsätzlich herbeigeführt. 

II. Rechtswidrigkeit und Schuld

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 

III. Ergebnis

A hat sich somit wegen räuberischer Erpressung mit Todesfolge gemäß §§ 255, 249 Abs. 1, 251 StGB strafbar gemacht.

Anmerkung:
Sofern eine Strafbarkeit wegen (besonders) schwerer räuberischer Erpressung mit Todesfolge vorliegt, kommt die rechtliche Bezeichnung der Tat als „(besonders) schwer“ nicht in Betracht. Da zwischen § 251 StGB und § 250 StGB Gesetzeseinheit besteht[23]BGH NStZ-RR 2018, 16. und letztere Norm im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktritt, spricht man von einer räuberischen Erpressung (Grunddelikt) mit Todesfolge (Erfolgsqualifikation).

C. Strafbarkeit gemäß §§ 212, 211 Abs. 2, 2. Gr. 1. Var., 3. Gr. 2. Alt. StGB

A könnte sich gemäß §§ 212, 211 Abs. 2, 2. Gr. 1. Var., 3. Gr. 2. Alt.  StGB wegen Mordes strafbar gemacht haben, indem er den O nach der Überwältigung und tagelanger Gefangenschaft schließlich auf der Flucht erdrosselte.

I. Tatbestand

1. Tod eines anderen Menschen

A erdrosselte den O, einen anderen Menschen.

2. Mordmerkmal Heimtücke

Zunächst kommt das Mordmerkmal der Heimtücke in Betracht. Heimtückisch handelt, wer eine zum Zeitpunkt des Angriffs bestehende Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tat ausnutzt.[24]Rengier, Strafrecht BT II, 21. Auflage 2020, S. 26. Arglos ist, wer sich zur Zeit des Beginns der Tötungshandlung[25]BGH NStZ 2015, 457; BGH NStZ-RR 2011, 10. keines Angriffs von Seiten des Täters versieht.[26]BGH NStZ 2006, 502. 

Fraglich ist, ob O in dem Zeitpunkt des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs (hier das Überwältigen in der Lagerhalle) arglos war. Zwar hatte A bereits zu diesem Zeitpunkt geplant, den O zu töten, allerdings kann nicht bereits in der Überwältigung von O in der Halle ein unmittelbares Ansetzen zum Tötungsdelikt gesehen werden. Es waren zunächst weitere Zwischenakte zu tatbestandsfremden Zwecken der Erpressung vorgesehen. Außerdem fehlte in diesem Zeitpunkt ein enger räumlicher und situativer Zusammenhang zum Tötungsgeschehen. Vor diesem Hintergrund könnte der O in dem Zeitpunkt als A sich ihm annäherte, um ihn zu erdrosseln, aufgrund der gegen ihn angewandten Gewalt und Todesdrohungen nicht mehr arglos gewesen sein.

Bei einer von langer Hand geplanten und vorbereiteten Tat kann das Heimtückische im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB jedoch gerade auch in den Vorkehrungen liegen, die der Täter ergreift, um eine günstige Gelegenheit zur Tötung zu schaffen, sofern sie bei der Ausführung der Tat noch fortwirken.[27]vgl. BGH NStZ 2018, 654 (655); BGH NStZ 2015, 31 (32); BGH NStZ 2010, 450 (451); BGH NStZ 1989, 364 (365); BGHSt 32, 382 (384); BGHSt 22, 77 (79f.); LK-StGB/Rissing van Saan/Zimmermann, 12. Aufl., § … Continue reading Wird das Tatopfer in einen Hinterhalt gelockt oder ihm eine raffinierte Falle gestellt, kommt es daher nicht mehr darauf an, ob es zu Beginn der Tötungshandlung noch arglos war. Ausreichend ist, dass der Täter das Tatopfer unter Ausnutzung von dessen Arglosigkeit im Vorbereitungsstadium der Tat in eine wehrlose Lage bringt, er bereits in diesem Moment mit Tötungsvorsatz handelt und die so geschaffene Wehrlosigkeit bis zur Tatausführung ununterbrochen fortbesteht.[28]BGH NStZ 1989, 364 (365); BGHSt 27, 322 (324); BGHSt 22, 77 (79f.); Bosch/Schindler, JURA 2000, 77 (80); Schauf, NStZ 2019, 585 (587); Zorn, Die Heimtücke im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB, … Continue reading Infolge seiner Arglosigkeit wehrlos ist dann auch derjenige, der in seinen Abwehrmöglichkeiten fortdauernd so erheblich eingeschränkt ist, dass er dem Täter nichts Wirkungsvolles mehr entgegenzusetzen vermag.[29]st. Rspr. vgl. nur BGH NStZ 2016, 405 (406). Hiervon ist auszugehen, wenn das Opfer in eine Situation gebracht wird, in der es gehindert ist, sich zu verteidigen, zu fliehen, Hilfe herbeizurufen oder den Täter durch verbale Einwirkung noch von seinem Plan abzubringen.[30]st. Rspr.; BGHSt 11, 139 (143); BGH NJW 2016, 2899 Rn. 12; BGH NStZ 2009, 29 (30); BGH NStZ 1989, 364 (365); BGH NJW 1952, 834 (835); BGHSt 2, 60 (61); MüKoStGB/Schneider, 4. Aufl. 2021, § 211 Rn. … Continue reading[31]BGH NStZ 2020, 609 Rn. 13.

Anmerkung:
Der BGH wiederholt in diesem Urteil nicht nur seine in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung bezüglich der Heimtücke, wonach vom Erfordernis der Arglosigkeit bei Versuchsbeginn eine Ausnahme gemacht werden kann, wenn das Tatopfer zunächst gezielt in eine seine Arg- und Wehrlosigkeit ausnutzende Falle gelockt wird und dadurch jegliche Verteidigungsmöglichkeiten entzogen wird und diese noch im Zeitpunkt der Tötungshandlung fortwirken, sondern erweitert sie sogar.
Kritik wird in der Literatur vor allem daran geübt, dass der BGH ein in eine Falle gelocktes Opfer, das sich im Zeitpunkt des Übergriffs noch als wehrhaft erweist, ebenfalls als arglos ansieht und dadurch den Zeitpunkt zur Anknüpfung weit vor Beginn der Tötungshandlung vorverlagert. Dies sei eine zumindest bedenkliche definitorische Ausdehnung[32]Jäger, JA 2020, 867 (870). oder sogar mit dem Wortlaut des § 211 StGB unvereinbar.[33]Momsen/Schwarze, JR 2021, 421 (423).

Vorliegend wurde der ahnungslose O in die Halle gelockt und dort unter Ausnutzung seiner dadurch bedingten Wehrlosigkeit überwältigt. Im Anschluss an die Auseinandersetzung bei der O auch Gegenwehr leistete, wurde er gefesselt. Trotz der sich über Tage hinziehenden Gefangenschaft war O bis zu seiner Tötung nicht mehr in der Lage, dem A etwas Wirkungsvolles entgegenzusetzen. Obgleich O sich in der Überwältigungssituation zunächst als wehrhaft erwiesen hat, war er in seiner Gefangenschaft aufgrund der Fesselung und ständiger Bewachung durchgängig physisch außerstande, selbst Gegenwehr zu leisten.

Auch der Umstand, dass er zeitweilig – unter Todesdrohungen – mit Angehörigen telefonieren konnte, um Geld herbeizuschaffen, hat nicht dazu geführt, dass er deshalb seine Wehrlosigkeit verloren hätte. Ein aussichtsreicher Hilferuf war angesichts der Präsenz des bewaffneten A und der von ihm ausgehenden Steuerung der Gesprächsinhalte für O erkennbar nicht möglich. O hatte auch keine Möglichkeit, den A von seinem stark gefestigten Tatentschluss zur Tötung des O abzubringen. Mithin hat A die Arg- und Wehrlosigkeit des O zur späteren Tötung ausgenutzt. A hat O heimtückisch getötet.

3. Vorsatz

A müsste vorsätzlich hinsichtlich der heimtückischen Tötung des O gehandelt haben. Die Überwältigung und spätere Tötung des O, nach der Übergabe des Geldes, hatte A von Anfang an geplant. Hinsichtlich der Tötung des O und der Heimtücke handelte A mit dem Tötungsvorsatz, also dem Willen zur Verwirklichung des Straftatbestandes in Kenntnis all seiner objektiven Tatumstände, und damit vorsätzlich. 

4. Mordmerkmal Verdeckungsabsicht

Weiterhin könnte A auch zur Verdeckung einer anderen Straftat getötet haben. „Einen Verdeckungsmord im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB begeht, wer tötet, um dadurch eine vorangegangene Straftat als solche oder auch Spuren zu verdecken, die bei einer näheren Untersuchung Aufschluss über bedeutsame Tatumstände, insbesondere zur Täterschaft, geben könnten.[34]st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ 2019, 605 Rn. 14; BGH NStZ 2017, 462, 463; BGHSt 56, 239, 243 ff.; BGHSt 15, 291, 295 f. Der Umstand, dass die spätere Tötung im Zeitpunkt der Begehung der zu verdeckenden Tat bereits geplant war, steht der Annahme eines Verdeckungsmordes nicht entgegen, wenn es sich bei der zu verdeckenden Vortat und der Tötung um ein zweiaktiges Geschehen handelt.[35]vgl. BGH NStZ 2003, 371 Rn. 2; BGH NJW 2001, 763; Wolf in FS Schreiber, 2003, 519, 522 f.; LK-StGB/Rissing van Saan/Zimmermann 12. Aufl., § 211 Rn. 41. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die zu verdeckende Tat und die Tötung zueinander im Verhältnis der Tateinheit (natürliche Handlungseinheit, Teilidentität von Ausführungshandlungen) oder der Tatmehrheit stehen.[36]st. Rspr.; vgl. BGH BeckRS 2004, 1939; BGH NStZ 2003, 371 Rn. 2; BGHSt 35, 116, 125; BGHSt 7, 325, 327; MüKoStGB/Schneider 3. Aufl., § 211 Rn. 236; Fischer StGB, 67. Aufl., § 211 Rn. 70; … Continue reading Anders liegt es lediglich dann, wenn der Täter nur diejenige Tat verdecken will, die er gerade begeht. Dies ist dann der Fall, wenn er einen bereits aus anderen Motiven begonnenen Tötungsversuch nun auch aus Angst vor Strafverfolgung fortsetzt. In diesem Fall macht allein die im Fortgang der Tatausführung hinzutretende Verdeckungsabsicht die davor begangenen Einzelakte nicht zu einer anderen Tat.[37]st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2017, 583; BGH NStZ 2015, 458; BGH NStZ 2003, 259 Rn. 8; BGH NStZ 2002, 253 Rn. 2; BGH NJW 1992, 919, 920.[38]BGH NStZ 2020, 609 Rn. 18.

A verfolgte bei seinem Tatplan von Anfang an einen zweiaktigen Geschehensablauf. Der erste Teilakt zielte auf die Erlangung von Beute ab, während es bei dem zweiten Teilakt um die Tötung des Tatopfers O ging. Zwischen den beiden Teilakten lag eine deutliche zeitliche und räumliche Zäsur. Dass der den Heimtückevorwurf begründende Hinterhalt bereits zu Beginn des Geschehens gelegt wurde, ändert an dem zweiaktigen Geschehen nichts. Denn es handelte sich insoweit nur um Vorbereitungshandlungen für die geplante spätere Tötung, nicht aber um das unmittelbare Ansetzen dazu. Die rechtliche Verknüpfung der beiden Akte durch die erfolgsqualifizierten Delikte der §§ 239a Abs. 3, 251, 255 StGB führt zu keinem anderen Ergebnis. Die zur Verwirklichung der jeweiligen Grunddelikte führende Tathandlung, deren Verdeckung erfolgen sollte, war nicht auf Tötung ausgerichtet. Mithin hat A zur Verdeckung einer anderen Straftat den O getötet.

5. Mordmerkmal Habgier

Ferner könnte A auch das Mordmerkmal der Habgier verwirklicht haben. Habgier bedeutet das Streben nach materiellen Vermögensvorteilen und Gütern um den Preis eines Menschenlebens.[39]BGH NJW 1981, 932; BGH NJW 2001, 763; BGH StV 1991, 207 (208). Das Gewinnstreben braucht auch nicht das einzige Motiv zu sein, es muss aber tatbeherrschend und bewusstseinsdominant sein.[40]MüKoStGB/Schneider, 4. Aufl. 2021, StGB § 211 Rn. 67. Bei einem Raub bzw. einer räuberischen Erpressung mit anschließender Tötung des Opfers liegt das Motiv der Habgier in der Regel nahe, wenn es dem am Tatort befindlichen Täter bei der Tötungshandlung auch um die Sicherung und die ungestörte Verwertung der Beute geht (sog. Raubmord).[41] MüKoStGB/Schneider StGB § 211 Rn. 62. Die Habgier des A ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass dieser erst mit der Tötungshandlung begonnen hat, als die Vortat bereits vollendet aber noch nicht beendet war. Somit hätte die Habgier für A bestimmend sein können, um sich mit der Tötung des O den Besitz der Beute endgültig zu sichern. Hier war O aber bereits gefesselt und es war gerade nicht zwingend, ihn zur Sicherung der Beute töten zu müssen. Es fehlt also an einer bewusstseinsdominanten Stellung der Habgier. Folglich hat A den O nicht aus Habgier getötet.

6. Mordmerkmal sonstige niedrige Beweggründe

Schließlich kommt noch eine Tötung durch A aus sonstigen niedrigen Beweggründen in Betracht. Sonstige niedrige Beweggründe liegen vor, wenn die Motive einer Tötung nach allgemeiner sittlicher Wertung auf niedrigster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind.[42]st. Rspr.: seit BGHSt 2, 60 (63); vgl nur: BGHSt 3, 132 (133); BGHSt 35, 116 (126 f.); BGH StV 1994, 182; BGH NStZ 2004, 34; BGH NStZ 2006, 284 (285); BGH NStZ 2020, 617 f. Dem Bundesgerichtshof … Continue reading Ob der Tötungsbeweggrund auf tiefster Stufe steht, beurteilt sich im Einzelfall aufgrund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren Faktoren, die für den Tatantrieb von Bedeutung sind.[43]BGH NStZ 2018, 527; BGH NStZ 2019, 724; BGH NStZ 2021, 226 (227 Wenn jedoch niedrige Beweggründe zugleich spezielle täterbezogene Mordmerkmale erfüllen und ihnen darüber hinaus kein weiterer Unrechtsgehalt zukommt, so werden sie von diesen speziellen täterbezogenen Mordmerkmalen verdrängt.[44]BGH NStZ-RR 2018, 76. Da vorliegend über die bejahte Verdeckungsabsicht hinaus ein im Unrechtsgehalt weitergehender menschenverachtender Vernichtungswille nicht festzustellen ist, werden die niedrigen Beweggründe durch die Verdeckungsabsicht verdrängt. A tötete somit nicht aus sonstigen niedrigen Beweggründen.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

III. Ergebnis

A hat sich gemäß §§ 212, 211 Abs. 2, 2. Gr. 1. Var., 3. Gr. 2. Alt. StGB wegen heimtückischen und in Verdeckungsabsicht begangenen Mordes strafbar gemacht.

D. Gesamtergebnis & Konkurrenzen

Zwischen dem Mord und der räuberischen Erpressung mit Todesfolge besteht nach den Ausführungen Handlungseinheit. Die räuberische Erpressung ist zum Zeitpunkt des Mordes noch nicht beendet. § 251 StGB und § 211, 211 StGB stehen in Tateinheit gemäß § 52 StGB in Form der Idealkonkurrenz.[45]BGH St 39, 100 (108f.); BGH NStZ-RR 2003, 44. Die Herbeiführung der Todesfolge als solche darf nicht mehrfach zulasten des Täters verwertet werden.

A hat sich somit wegen heimtückischen und in Verdeckungsabsicht begangenen Mordes gemäß §§ 212, 211 Abs. 2, 2. Gr. 1. Var., 3. Gr. 2. Alt. StGB in Tateinheit räuberischer Erpressung mit Todesfolge gemäß §§ 255, 249 Abs. 1, 251 StGB strafbar gemacht.


Zusatzfragen

1. Welche unterschiedlichen „im Untergrund“ tätige Ermittler sieht die StPO vor?
Verdeckte Ermittler (VE): Polizeibeamte, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) Straftaten ermitteln, § 110 a II 1 StPO.

Nicht öffentlich ermittelnde Polizeibeamte (NOEP): Polizeibeamte, die, ohne auf Dauer unter einer Legende aufzutreten, verdeckt ermitteln und dabei kurzzeitig in eine andere Rolle schlüpfen, z.B. „Scheinkäufer“ in BtMG-Fällen.

V-Leute (= Vertrauenspersonen): Privatpersonen, die bereit sind, die Strafverfolgungsbehörden bei der Aufklärung von Straftaten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen, und deren Identität grundsätzlich geheim gehalten wird.

Informanten: Privatpersonen, die bereit sind, gegen Zusicherung der Vertraulichkeit den Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall Informationen zu geben.

2. Wonach beurteilt sich die Zulässigkeit des Einsatzes der „im Untergrund“ tätigen Ermittler?
Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung liegt hier nicht vor; die §§ 110a ff. StPO sind nicht analog anwendbar. Teilweise wird, da ihr Einsatz einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstelle, eine gesetzliche Ermächtigung gefordert. Der BGH sieht hingegen in den §§ 161, 163 StPO (Ermittlungsgeneralklausel) eine hinreichende gesetzliche Legitimation: Da die V- Personen und Informanten keine Mitglieder der Strafverfolgungsbehörden sind, handele es sich dabei nur um eine Informationsbeschaffung durch Zeugenbeweis, die keiner weiteren Ermächtigungsgrundlage bedürfe. Dieser „privaten“ Informationsbeschaffung werden lediglich durch das Rechtsstaatsprinzip Schranken gesetzt, sodass z.B. eine längerfristige Observation durch einen V-Mann nicht schrankenlos zulässig ist, sondern nur bei Bekämpfung und Aufklärung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität durchgeführt werden darf. NOEP sind zwar keine Privatpersonen, dennoch wird wegen ihres im Vergleich zu den VE nur kurzfristigen Einsatzes ebenso die Ermittlungsgeneralklausel als Rechtsgrundlage für ausreichend erachtet, wobei auch ihr Einsatz nur in den Grenzen des Verhältnismäßigkeitsprinzips zulässig ist. Ebenso wie Verdeckte Ermittler dürfen auch V-Leute, die als Lockspitzel arbeiten, nur gegen Personen eingesetzt werden, gegen die schon ein Verdacht i.S.d. § 160 StPO besteht – und dies auch nur bei gefährlicher oder anders schwer aufklärbarer Kriminalität. Sie dürfen andere Personen auch nicht zur Begehung von Straftaten anstiften.

Zusammenfassung

1. Wer sein argloses Opfer in Tötungsabsicht in eine Falle lockt und es dadurch in eine andauernde wehrlose Lage bringt, tötet auch dann heimtückisch, wenn er die durch die Arglosigkeit herbeigeführte Wehrlosigkeit tatplangemäß vor der Umsetzung seines Tötungsvorhabens zu einem Raub oder einer räuberischen Erpressung ausnutzt.

2. Der Umstand, dass die spätere Tötung im Zeitpunkt der Begehung der zu verdeckenden Tat bereits geplant war, steht der Annahme eines Verdeckungsmordes nicht entgegen, wenn es sich bei der zu Verdeckenden Vortat und der Tötung um ein zweiaktiges Geschehen handelt. 

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