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BGH, Beschluss vom 08.04.2020 – 3 StR 5/20; NStZ 2021, 229

Sachverhalt

A stieg nachts in ein Wohnhaus ein, wo dauerhaft Personen wohnen, und ihren Lebensmittelpunkt haben, was A auch wusste. Die Bewohner des Hauses schliefen nichtsahnenden im ersten Stock des Wohnhauses. A durchsuchte zunächst das Erdgeschoss nach Wertgegenständen. Tatsächlich fand er einige werthaltigen Gegenstände, welche er in seinen mitgebrachten Rucksack packte. Die Gegenstände wollte er dabei für sich behalten oder verwerten. Als er sich in der Küche befand, nahm er zudem ein dort vorgefundenes Küchenmesser an sich, um sich mit diesem notfalls wehren zu können. Mit dem Messer in der Hand ging er daraufhin in den ersten Stock. Im Schlafzimmer der O angekommen, wachte diese auf. Um seine Flucht zu ermöglichen und seine Beute zu sichern rief A der O mehrfach zu, dass er ein Messer habe und dieses notfalls einsetzen werde. Seine Suche nach weiterer Beute gab er dabei auf. Obwohl O das Messer selbst nicht wahrnehmen konnte, da es hierfür zu dunkel war, bezweifelte sie in keiner Weise, dass T tatsächlich ein solches in der Hand hielt. Die O ging dabei davon aus, dass sie in Lebensgefahr geriete, wenn sie versuchen würde, den A aufzuhalten. T verließ samt Beute aber ohne Messer das Haus, da er das Messer nie geplant hatte mitzunehmen. 

Strafbarkeit des A? 


Skizze

Gutachten

A. Erster Tatkomplex: Geschehen im Erdgeschoss 3 I 1, 2 Nr. 2 StGB

Anmerkung: Aufbau und Bildung von Tatkomplexen
Dier Fall zeigt schön, wie wichtig es ist die richtigen Tatkomplexe zu bilden. Versäumt man dies hier, so würden wahrscheinlich nicht die richtigen Delikte geprüft werden.

Es ist also immer zu Fragen, habe ich eine Zäsur, welche es sinnvoll erscheinen lässt Tatkomplexe zu bilden? Hier haben wir die Zäsur durch das Verlassen des einen Stockwerkes und den Willen, keine weiteren Gegenstände mehr zu suchen.“.

I. Strafbarkeit gemäß § 242 Abs. 1 StGB 

Indem der A im Erdgeschoss diverse Wertgegenstände in seinen mitgebrachten Rucksack steckte, könnte er sich wegen Diebstahls nach § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. 

1. Fremde bewegliche Sache 

Die Wertsachen standen im Eigentum der Hausbewohner und waren damit für A fremde körperliche Gegenstände im Sinne des § 90 BGB, welche er tatsächlich zum Zwecke des Diebstahls fortschaffen konnte.[1]Vgl. zur Definition Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 6, 8. Damit stellen die Wertgegenstände fremde bewegliche Sachen dar.

Anmerkung: Gutachtenstil
Hier lest ihr den sogenannten verkürzten Gutachtenstil. Dieser sieht wie folgt aus; ihr nehmt die Subsumtion und kombiniert diese mit der Definition und formuliert ein Ergebnis. Natürlich wäre es hier auch vertretbar, den Urteilsstil anzuwenden.

Zur Erinnerung; der lange Gutachtenstil: Obersatz, Definition, Subsumtion und Ergebnis (ODSE).

Wie könnt ihr nun den verkürzten Gutachtenstil trainieren? Hier ein kleiner Tipp.

Nehmt euch typische Definitionen vor, welche oftmals unproblematisch vorliegen. Schreibt diese in dem normalen langen Gutachtenstil auf und streicht Obersatz und Definition weg. Das ist dann schon euer verkürzter Gutachtenstil.

Beispiel: Die Ohrfeige müsste eine körperliche Misshandlung darstellen. (Obersatz)
Eine körperliche Misshandlung ist eine üble und unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohnbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt. (Definition)
Die Ohrfeige ist eine üble und unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden des O nicht nur unerheblich beeinträchtigt, da er großen Schmerzen verspürte. (Subsumtion)
Die Ohrfeige ist eine körperliche Misshandlung. (Ergebnis)

Verkürzter Gutachtenstil:
Die Ohrfeige ist eine üble und unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden des O, er erlitt Hämatome, nicht nur unerheblich beeinträchtigt, da er auch großen Schmerzen verspürte. (Subsumtion)
Die Ohrfeige ist eine körperliche Misshandlung. (Ergebnis)“.

2. Wegnahme 

A müsste die Wertgegenstände auch weggenommen haben. 

Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams entgegen dem Willen des ursprünglichen Gewahrsamsinhabers.[2]Rengier, Strafrecht BT, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 22.

Die Hausbewohner hatten trotz ihres Schlafs sogenannten Generalgewahrsam bezüglich aller Gegenstände, welche sich in ihrem Machtbereich, hier dem Haus, befunden haben. 

Neuer Gewahrsam wird begründet, wenn der Täter die Sachherrschaft derart erlangt, dass er sie ungehindert ausüben kann und der ursprüngliche Gewahrsamsinhaber vollständig aus seiner Position verdrängt wird.[3]Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 44. Maßstab hierfür ist die Verkehrsauffassung.

Bei kleineren Gegenständen genügt dabei, wenn diese in die Gewahrsamssphäre des Täters verbracht werden, sogenannte Gewahrsamsenklave, da der ursprüngliche Gewahrsamsinhaber nicht ohne die Verletzung der Gewahrsamssphäre die Sache und damit den Gewahrsam wiedererlagen kann.[4]BGH, U.v. 06.03.2019 – 5 StR 593/18.

Der A hat die Gegenstände in den mitgebrachten Rucksack gesteckt, und damit die Gegenstände in seine Gewahrsamsenklave verbracht, sodass bereits in diesem Zeitpunkt neuer Gewahrsam begründet wurde. Dies geschah auch ohne den Willen der Hausbewohner. 

Anmerkung: Subsumtion unter dem neuen Gewahrsam
Hier solltet ihr die Frage nach dem neuen Gewahrsam und dessen Begründungszeitpunkt unbedingt entscheiden und nicht offenlassen. Natürlich hat der A spätestens mit dem Verlassen des Hauses endgültig Gewahrsam begründet. Die Begründung des Gewahrsams innerhalb des Hauses ist jedoch maßgeblich für die spätere Prüfung im Rahmen des zweiten Tatkomplexes.“.

Der A hat die Wertgegenstände weggenommen. 

3. Vorsatz und Zueignungsabsicht 

A handelte bezüglich aller Tatbestandmerkmale mit Vorsatz. Die eingesteckte Beute wollte er dabei für sich behalten oder verwerten, sodass er sich zumindest vorübergehend eine eigentümerähnliche Stellung anmaßen und dabei den Eigentümer vollständig aus seiner Eigentümerstellung verdrängen wollte und damit Aneignungsabsicht und Vorsatz bezüglich einer Enteignung hatte. Einen fälligen und einredefreien Anspruch hierauf hatte er nicht, sodass die Zueignung auch rechtswidrig war. 

A handelte damit auch mit Zueignungsabsicht.[5]Vgl. zu den einzelnen Definitionen Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 89.

4. Rechtswidrigkeit und Schuld 

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 

5. Ergebnis

A nahm diverse Wertgegenstände an sich, sodass er mehrere Gegenstände gestohlen hatte. Aufgrund des einheitlichen Willens und dem einheitlichen räumlich-zeitlichen Geschehens liegt dabei natürliche Handlungseinheit vor, sodass eine tatbestandliche Bewertungseinheit und damit im Ergebnis nur ein Diebstahl vorliegt. 

A ist strafbar wegen Diebstahls nach § 242 Abs. 1 StGB.

II. Strafbarkeit gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2, Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 StGB 

Da A für den Diebstahl in ein Wohnhaus einstieg und ein Messer bei sich führte, kommt weiter eine Strafbarkeit nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2, Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 StGB in Betracht. 

1. Qualifikation nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2 StGB 

Zunächst kommt eine Qualifikation nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2 StGB in Betracht, da A ein Küchenmesser an sich nahm und mit diesem die Wohnung durchsuchte. 

a. anderes gefährliches Werkzeug

Hierfür müsste A ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich geführt haben. 

Vernetztes Lernen: Welche Theorien werden zur Definition des anderen gefährlichen Werkzeugs vertreten?

M1: Abstrakt objektive Betrachtungsweise (BGH)

Als gefährliches Werkzeug ist ein Gegenstand anzusehen, der im Falle eines Einsatzes aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit die Eignung besitzt, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.

Argument gegen diese Ansicht: Begriff ist zu unbestimmt und sehr weit

M2: Situationsbezogene abstrakt objektive Betrachtungsweise (h.M.)

Solche Werkzeuge sind als gefährliche anzusehen, die sich aufgrund ihrer objektiven Beschaffenheit zur Zufügung erheblicher Verletzungen eignen und aus Sicht eines objektiven Betrachters keine andere Funktion erfüllen kann, als zu Verletzungszwecken eingesetzt zu werden.

M3: Konkret subjektive Betrachtungsweise

Der Täter führt ein gefährliches Werkzeug bei sich, wenn er den mitgeführten Gegenstand bei der Tat im Bedarfsfall so verwenden will, dass dieser im Falle des Einsatzes nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Benutzung im konkreten Fall erhebliche Verletzung hervorrufen kann.

Argument gegen diese Ansicht: Gesetzgeber sieht den subjektiven Willen des Täters in der Begriffsbestimmung für nicht ausschlaggebend. Dies ergibt sich daraus, dass dieser bei § 113 Abs. 2 Nr. 1 StGB a.F. gestrichen wurde. Damit ist allgemein von einer objektiven Auslegung auszugehen.

A hat das Messer an sich genommen, um notfalls sich mit diesem zur Wehr setzen zu können, was für einen objektiven Dritten auch erkennbar war. Damit hat er ein Gegenstand bei sich geführt, welcher nach seiner konkreten Beschaffenheit und nach seiner Verwendung im konkreten Fall geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen. Damit liegt nach allen vertretenen Ansichten zur Definition des anderen gefährlichen Gegenstandes ein solches vor. 

Anmerkung: Meinungsstreit
Zwar ist die Definition hier grundsätzlich streitig. Der Meinungsstreit wirkt sich in diesem Fall nicht aus, da sich dieser vielmehr nur bei Alltagsgegenständen und objektiv ungefährlichen Gegenständen auswirkt oder wenn der Täter diese unbewusst bei sich führt. Ein Messer ist unproblematisch ein anderes gefährliches Werkzeug im Rahmen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2 StGB, welches von A bei sich geführt wird und einsatzbereit gehalten wurde, was für jedermann auch erkennbar gewesen ist.
b. Sukzessive Qualifikation

Allerdings hatte A das Messer erst zu sich genommen, als er dieses in der Küche vorgefunden hat und bereits einige Gegenstände in seinen Rucksack gepackt hatte. Fraglich ist damit, ob eine Qualifikation zu diesem Zeitpunkt noch möglich ist. A befinden sich zu diesem Zeitpunkt zwischen der Voll- und Beendigung des Diebstahls. 

Durch den Akt des Ergreifens vor der Vollendung wird aufgrund der Verfügungsmöglichkeit, welche das Beisichführen voraussetzt eine besondere Gefährlichkeit begründet, welche die Strafrahmenverschiebung grundsätzlich rechtfertigt.[6]Dies entsprich zumindest der h.M. vlg. Rengier, Strafrecht BT, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 51-51; Zur Gegenmeinung K/Hilgendorf, LPK-StGB, § 244 Rn. 17. Da A das Messer auch nie aus dem Haus heraus mitnehmen wollte, handelte es sich auch nicht um das Diebstahlsobjekt an sich, sondern es wurde vielmehr zweckgerichtet auf die Verteidigung der Beute an sich genommen. Zudem wollte A sich bezüglich weiterer Beute weiter umschauen, sodass der Diebstahl noch nicht in sich abgeschlossen war. 

Damit war zu diesem Zeitpunkt eine Sukzessive Qualifikation in dieser Form möglich. 

Damit ist der Diebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2 StGB qualifiziert. 

2. Qualifikation nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB 

Weiter ist A in Räumlichkeiten eins Wohnhauses eingestiegen, welches bestimmungsgemäß zur Unterkunft von Menschen diente, sodass er in eine Wohnung einstieg. 

Damit ist der Diebstahl auch nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB qualifiziert. 

3. Qualifikation nach § 244 Abs. 4 StGB

Weiter kommt eine Qualifikation nach § 244 Abs. 4 StGB in Betracht, wenn es sich bei dem Wohnhaus auch um eine Privatwohnung handelte. 

Vernetztes Lernen: Was ist der Unterschied zwischen Wohnung und Privatwohnung?
Unter Privatwohnung sind Räumlichkeiten zu verstehen, die Wohnungen sind und darüber hinaus dauerhaft zu privaten Wohnzwecken genutzt werden.[7]Vgl. Fischer, 67. Aufl. 2020, § 244 Rn. 56.

Der Gesetzgeber hat wegen des schwerwiegenden Eingriffs in den persönlichen Lebensbereich, den gravierenden psychischen Folgen und der massiven Schädigung des Sicherheitsgefühls den Wohnungseinbruch bei Einbruch in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung erneut qualifiziert und als Verbrechenstatbestand ausgestaltet, § 244 Abs. 4 StGB.[8]Schönke/Schröder/Bosch, 30. Aufl. 2019, StGB § 244 Rn. 31-33.

Hier ist also zu schauen, zu welchem Zweck die Unterkunft dient. Bspw. kann eine Ferienwohnung, welche nur einige Tage unter der Woche genutzt wird, eine Wohnung, muss jedoch nicht zwangsläufig auch eine Privatwohnung sein, da hier nicht der private Lebensmittelpunkt liegt.

Zur Wiederholung schau dir doch gerne folgenden Beitrag an: „Einbruch bei Toten“ von Antonia Cohrs vom 22.01.2020 unter https://examensgerecht.de/einbruch-bei-toten/#a_P_Wohnung

Unter Privatwohnung sind Räumlichkeiten zu verstehen, die Wohnungen sind und darüber hinaus dauerhaft zu privaten Wohnzwecken genutzt werden. 

Die Hausbewohner haben dauerhaft ihren Lebensmittelpunkt in diesem Wohnhaus, sodass sie dort zu privaten Wohnwecken dauerhaft ihre Unterkunft haben. 

Damit ist der Diebstahl auch nach § 244 Abs. 4 StGB qualifiziert. 

4. Vorsatz

A handelte bezüglich aller Qualifikationsmerkmale vorsätzlich. 

5. Ergebnis

A hat sich auch nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2, Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 StGB strafbar gemacht.

III. Strafbarkeit gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB

Weiter hat A auch den Wohnungseinbruchsdiebstahl nach §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB verwirklicht. Dieser könnte jedoch im Wege der Konkurrenz zurücktreten. 

Allerdings ist fraglich, ob eine Strafzumessungsregel im Wege der Spezialität tatsächlich verdrängt werden kann, da grundsätzlich nur Tatbestände auf der Konkurrenzebene verdrängt werden können. 

Allerdings wir in dem vorliegenden Fall eine überlappende Unrechtsdimension deutlich, da in beiden Fällen eine „Wohnung i. w. S.“ betroffen ist. Damit ist aufgrund eines Doppelverwertungsverbotes aus § 46 Abs. 3 StGB eine Unanwendbarkeit gegeben, da das Unrecht schon durch die Annahme des Privatwohnungseinbruchdiebstahls nach § 244 Abs. 4 StGB als schwerwiegenderes Delikt erfasst ist.[9]Zur Veranschaulichung vergleiche bspw. Jäger in JuS 2000, 651, 657.

IV. Strafbarkeit gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 StGB 

Der ebenfalls mit verwirklichte Hausfriedensbruch nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 StGB tritt im Wege der Konsumtion hinter § 244 Abs. 4 StGB zurück.[10]Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl. 2019, StGB § 244 Rn. 39.

Anmerkung: Konkurrenz zwischen § 123 und § 244
Hier gibt es einen Meinungsstreit, wobei die hier dargestellte Ansicht der Rechtsprechung entspricht. Es wäre hier auch durchaus vertretbar, eine Tateinheit anzunehmen.

V. Ergebnis erster Tatkomplex

A hat sich im ersten Tatkomplex gemäß §§ 242 Abs.1, 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2, Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 StGB strafbar gemacht. 

B. Zweiter Tatkomplex: Geschehen im ersten Stock 

I. Strafbarkeit gemäß § 249 Abs. 1 StGB 

Indem A mit der Beute im Rucksack die O mit dem Einsatz des mitgeführten Messers bedrohte, könnte A sich eines Raubes nach § 249 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. 

Grundsätzlich liegt aufgrund der Äußerung des A, dass er das Messer notfalls gegen O benutzen würde eine Drohung für das Leib und Leben der A vor, sodass sich A eines qualifizierten Nötigungsmittels grundsätzlich bediente. 

Allerdings war in diesem Zeitpunkt die Wegnahme bereits vollzogen, da die Wertgegenstände im Erdgeschoss bereits in den Rucksack durch A gesteckt wurden. Die Drohung diente damit weder objektiv noch subjektiv der Gewahrsamserlangung, sodass sowohl der raubspezifische Zusammenhang als auch die Finalität fehlen. 

Eine Strafbarkeit des A nach § 249 Abs. 1 StGB ist nicht gegeben. 

II. Strafbarkeit gemäß § 252 StGB 

A könnte sich jedoch wegen eines räuberischen Diebstahls nach § 252 StGB strafbar gemacht haben, indem er O bedrohte, um ungehindert samt Beute das Haus verlassen zu können. 

1. Bei einem Diebstahl auf frischer Tat betroffen

O sah den A, als dieser noch bei der Ausführung des Diebstahls war, sodass er auf frischer Tat betroffen war. 

2. Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben 

A stellte gegenüber O ein zukünftiges Übel in Aussicht, hier einen Angriff mit dem Messer, auf welches er Einfluss zu haben vorgab, sodass er die O mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben bedrohte.

A sprach seine Drohung gegenüber O aus, als die Wegnahme bereits vollendet war, der Gewahrsam jedoch noch nicht endgültig gesichert war und der Diebstahl damit noch nicht beendet war. 

Damit hat A ein Raubmittel eingesetzt, als er noch beim Diebstahl war. 

3. Vorsatz und Besitzerhaltungsabsicht 

A handelte vorsätzlich und hatte neben dem Fluchtwillen auch den Willen, die Wertgegenstände im Besitz zu erhalten, sodass er auch mit Besitzerhaltungsabsicht handelte. 

4. Rechtswidrigkeit und Schuld

Rechtswidrigkeit und Schuld sind gegeben. 

5. Ergebnis 

A hat sich gemäß § 252 StGB strafbar gemacht. 

III. Strafbarkeit gemäß §§ 252, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB

A könnte bei der Tat des § 252 StGB ein Messer verwendet haben, sodass eine Strafbarkeit nach §§ 252, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB in Betracht kommt. 

1. Verwenden eines anderen gefährlichen Werkzeugs

Das Messer ist ein anderes gefährliches Werkzeug. 

A müsste dieses Messer auch bei der Tat verwendet haben. 

Verwenden ist jeder zweckgerichteter Gebrauch eines Mittels der Gewaltanwendung oder Drohung mit Gewalt, wobei das bloße Mitsichführen kein Verwenden darstellt.[11]Fischer, 67. Aufl. 2020, § 250 Rn. 18.

O hat die Drohung durch A akustisch wahrgenommen und hatte keine Zweifel, dass der A tatsächlich ein solches Messer bei sich führte. Da die O das Messer tatsächlich jedoch nicht wahrgenommen hat, da es hierfür zu dunkel war, stellt sich die Frage, ob ein Verwenden vorliegt oder vielleicht nur ein bloßes Beisichführen. 

„Verwenden“ im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs meint dabei, sich einen Gegentand zunutze zu machen, wobei die Art der Benutzung hierfür irrelevant ist, solange dieser in irgendeiner Weise dienlich ist. 

Danach kann eine rein akustische Drohung bereits für ein Verwenden ausreichen. Dies wird auch dadurch bestätigt, wenn man sich die Konstellation mit einer Schusswaffe vergegenwärtigt. Auch hier dürfte es ausreichend sein, wenn im Dunkeln ein Warnschuss abgegeben wird, ohne dass das Opfer die Waffe tatsächlich visuell wahrnimmt.[12]BGH, B. v. 08.04.2020 – 3 StR 5/20.

Allerdings wird hier eine Drohung nicht akustisch von dem Gegenstand selbst hervorgerufen, sondern lediglich durch die verbale Aussage des Täters, was im Hinblick auf die Einschüchterungswirkung des Opfers nicht vergleichbar ist. 

Das Wort „Verwenden“ setzt zudem wörtlich voraus, das ein gewisser „Gebraucht“ oder ein „Hantieren“ mit dem konkreten Gegenstand vorliegt.[13]Vgl. Hirsch/Dölling in ZIS 1/2022, 68-76 Jemand der eine konkrete Verwendung, wie hier den Einsatz des Messers, androht, verwendet noch nicht das Messer. Hier ist ein Unterschied zu sehen zwischen „Androhen einer Verwendung“ und der „Drohung mit einer Verwendung“. Das Androhen einer solchen Verwendung könnte vielmehr bereits durch den Grundtatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB erfasst sein. 

Dieses Ergebnis wird ebenfalls durch die Systematik des § 250 StGB bestätigt. Das bloße Beisichführen aus Abs. 1 im Vergleich zur erhöhten Strafandrohung des Verwendens in Abs. 2 ergibt sich durch die gesteigerte Verletzungsgefahr des Opfers, sowie die gesteigerte kriminelle Energie des Täters und der Einschüchterungswirkung für das Opfer. 

Da A tatsächlich ein Messer in der Hand hielt, war die O zwar tatsächlich erhöht gefährdet, was für die Annahme eines Verwendens spricht. Es kommt hier auch auf den erhöhten Unrechtsgehalt an, welcher grundsätzlich auch erfüllt ist, wenn das Opfer das Messer nicht visuell wahrnimmt. Allerdings reicht es nicht aus, wenn die akustische Wahrnehmung des Opfers sich auf die Worte des Täters beschränkt. Es bedarf viel mehr einer Drohung durchs Verwenden, wie bspw. das Abfeuern einer Schusswaffe, also eines Geräusches, welches vom Gegenstand selbst ausgeht, da sonst keine erhöhte kriminelle Energie anzunehmen ist und die Einschüchterungswirkung für das Opfer nicht gegeben. 

Zudem ergibt sich aufgrund eines Vergleichs mit dem Grundtatbestand aus § 249 Abs. 1 StGB, dass das verbale Drohen mit einem Messer kein viel höheres Unrecht darstellt als die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben. Die Drohung mit dem Messer lässt sich problemlos hierunter subsumieren. Aufgrund der Tatsache, dass A tatsächlich zusätzlich noch ein Messer griffbereit bei sich führte, rechtfertigt eine Straferhöhung nach § 250 Abs. 1 StGB, jedoch noch keine nach § 250 Abs. 2 StGB

Aufgrund der hohen Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren ist der Begriff des „Verwendens“ restriktiv auszulegen und ein „Verwenden“ demnach abzulehnen. 

Vernetztes Lernen: Wie wäre zu entscheiden, wenn der Täter in Wahrheit überhaupt kein Messer dabei hätte?
Anders würde es sich verhalten, wenn der Täter in Wahrheit überhaupt kein Messer bei sich gehabt, sondern dies nur vorgespiegelt hätte, um dem Opfer mit dieser Lüge Angst zu machen. Denn in diesem Fall droht der Täter gerade nicht mit einem bei sich geführten Werkzeug. Die Drohwirkung ergibt sich hier aus einer Täuschung und nicht aus tatsächlich gesteigerter Wirkungsmacht, auf die der Täter aufmerksam macht, sodass hier das Unrecht ein anderes ist.

A erfüllte damit kein Unrecht, welches über das bloße Beisichführen hinausgeht, und hat damit dieses Messer nicht bei der Tat verwendet.

Anmerkung: zur Lösung des BGH
In unserem Gutachten folgen wir im Ergebnis nicht der Lösung des BGH. Dieser hatte vielmehr das „Verwenden“ angenommen.

Dies lässt sich sicher mit der Vereinfachung für die Praxis gut argumentieren, da bislang für eine Verurteilung ein konkreter Beweis dafür erbracht werden musste, dass das Opfer das für die Drohung eingesetzte Tatmittel wahrgenommen hat. Nun würde es ausreichen, wenn klar ist, dass der Täter ein gefährliches Werkzeug bei sich trug und dieses verbal auch kundgetan hat, wodurch das Opfer das Tatmittel wahrgenommen hat.

Allerding zeigt sich, dass gerade der gezogene Vergleich zu dem Warnschuss aus einer Schusswaffe im Unrechtsgehalt nicht vergleichbar ist. Die Wirkungsmacht einer solchen Drohung wiegt naturgemäß viel schwerer als ein bloßes verbales Ankündigen. Zudem wäre es Opferabhängig, ob dieses sich dadurch einschüchtern lässt oder nicht.

Zudem fehlt es bereits an einer konkreten Verwendung des Gegenstandes selbst, was im allgemeinen Wortgebraucht verankert ist.

Natürlich ist es an dieser Stelle auch vertretbar dem BGH zu folgen, wobei für uns gute Gründe dagegen sprechen, weshalb wir eine abweichende Darstellung gewählt haben.“.

2. Ergebnis 

A hat sich nicht gemäß §§ 252, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht. 

IV. §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB

Indem A der O mit der Verwendung des mitgeführten Messers drohte und dabei einsatzbereit ein Küchenmesser bei sich führte, hat er die Qualifikation nach §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB erfüllt. Er handelte dahingehend auch vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. 

Damit hat A sich nach §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB strafbar gemacht. 

V. Strafbarkeit gemäß § 240 Abs. 1 StGB 

Die mitverwirklichte Nötigung nach § 240 Abs. 1 StGB tritt im Wege der Spezialität zurück. 

Anmerkung: Tipp Konkurrenzen
Wenn ihr euch nicht sicher seid, welche Konkurrenzsituation hier vorliegt (Stichwort Subsidiarität, Konsumtion etc.), schreibt einfach, dass die Vorschrift im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktritt. Damit macht ihr nichts falsch. “.

V. Ergebnis zweiter Tatkomplex

A hat sich im zweiten Tatkomplex gemäß §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 a) strafbar gemacht. 

C. Konkurrenzen und Gesamtergebnis

A hat sich im ersten Tatkomplex nach §§ 242 Abs.1, 244 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2, Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 StGB und im zweiten nach §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB strafbar gemacht. 

Der § 252 StGB überschneidet sich hier mit dem Diebstahl, welcher aufgrund der weiteren Suche nach Beute grundsätzlich noch andauerte. 

Fraglich ist, wie sich dies auf Konkurrenzebene verhält.

Hier könnten die Raubdelikte –  also auch der § 252 StGB – den Diebstahl samt der Qualifikationen verdrängt werden.[14]Vgl. bspw. Fischer, 67. Aufl. 2020, § 244 Rn. 65. Hierfür spricht insbesondere, dass auch im Rahmen der Raubdelikte das Verwenden eines anderen gefährlichen Gegenstandes unter Strafe gestellt wird und sogar mit höherer Strafe bedroht ist. Anders verhält es sich hier jedoch mit dem Privatwohnungseinbruchsdiebstahls, welcher im Rahmen der Raubdelikte nicht zu finden ist. Da dieses Unrecht nicht umfasst wird, kann zumindest § 244 Abs. 4 StGB aus Klarstellungsgründen nicht von den Raubdelikten verdrängt werden.[15]Schönke/Schröder/Bosch, 30. Aufl. 2019, StGB § 244 Rn. 39.

A ist damit gemäß §§ 242 Abs.1, 244 Abs. 4 StGB und §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB strafbar. 

Aufgrund des einheitlichen Geschehensablaufs stehen die Taten zueinander in Tateinheit im Sinne des § 52 StGB


Zusatzfragen

A bricht in ein Haus ein, wo er eigentlich übernachten wollte, da er keinen Wohnsitz hat. In dem Haus wird er jedoch von der O überrascht. Aus Reflex schlägt A die O nieder und fesselt sie, um in Ruhe fliehen zu können. Als A das Haus verlassen wollte, fällt ihm ein, dass er bei Gelegenheit doch auch Wertgegenstände oder Bargeld mitnehmen könnte, um sich was Warmes zu Essen leisten zu können. Er durchsucht das Haus und nimmt den Geldbeutel der O mit. Strafbarkeit des A wegen Raub?

Anknüpfend an das Niederschlagen der O ergibt sich eine solche Strafbarkeit nicht, da im Zeitpunkt der Gewaltanwendung keine Wegnahme geplant war und es somit am Finalzusammenhang fehlt.

Im Hinblick auf die Wegnahme der Sachen, als O gefesselt war, kommt ein Raub durch Unterlassen in Betracht.

A ist hier als Garant aus Ingerenz und damit zur Lösung der Fesseln der O verpflichtet. Statt diese zu lösen, hat er sie weiter fortwirken lassen.

Die O war damit weiter der Gewalteinwirkung durch die Fesseln ausgesetzt.

Diese hat A ausgenutzt, um die Geldbörse wegnehmen zu können, sodass ein Raub nach § 249 Abs. 1 StGB verwirklicht wurde.

Anders verhält es sich, wenn der A die O niedergeschlagen hätte und daraufhin ihre Bewusstlosigkeit zur Wegnahme ausgenutzt hätte, da hierin keine fortwirkende Gewalt zu sehen ist.

A steht in Verdacht, den O getötet zu haben. Deshalb hat die Staatsanwaltschaft ein entsprechendes Ermittlungsverfahren wegen Totschlags eingeleitet. Die Indizien reichen jedoch für eine Anklage nicht aus, sodass der zuständige Staatsanwalt erwägt, das Telefon des A abzuhören. Andere Ermittlungsmaßnahmen sind wenig erfolgsversprechend. Ist eine solche Telefonüberwachung möglich? Wenn ja, was sind die Voraussetzungen hierzu?
Die Zulässigkeit einer solchen Maßnahme richtet sich nach §§ 100a, 100e StPO.

Hierzu bedarf es zunächst einer Katalogtat iSd. § 100a Abs. 2 StPO. Totschlag ist eine solche, vgl. § 100a Abs. 2 Nr. 1 h StPO.

Der A müsste einer solchen Tat auch verdächtig sein. Einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne des § 203 StPO bedarf es hier jedoch nicht. Vielmehr reicht es, wenn bestimmte Tatsachen vorliegen, welche den Tatverdacht begründen. Es bedarf jedoch einen gewissen Grad an Konkretisierung, sodass nicht jeder Anfangsverdacht ausreichend ist.

Das Telefon gehört zur Kommunikation, sodass dies auch die richtige Maßnahme darstellt.

Die Tat müsste nach § 100a Abs. 1 Nr. 2 StPO auch im Einzelfall schwer wiegen.

Nach § 100a Abs. 1 Nr. 3 StPO müssen andere Maßnahmen aussichtslos sein.

Nach § 100e Abs. 1 S. 1 StPO bedarf es für die Überwachung einer richterlichen Anordnung, soweit keine Gefahr im Verzug vorliegt.

Liegen die Voraussatzungen vor, so ist eine Telefonüberwachung zulässig.


Zusammenfassung

1. Droht der Täter mit einem tatsächlich mitgeführten gefährlichen Werkzeug oder einer Waffe, so ist für den Begriff des Verwendens unerheblich, ob das Opfer das Werkzeug tatsächlich wahrnimmt. 

2. Fesselt ein Täter ein Opfer und schließt später den Entschluss, Wertgegenstände mitzunehmen, so liegt ein Raub durch Unterlassen vor. Der Täter ist dabei Garant aus Ingerenz und ist damit zur Lösung der Fesseln der O verpflichtet. Die Fesselgewalt wird dabei fort.

3. Für eine Telekomunikationüberwachung bedarf es keines hinreichenden Tatverdachtes, es reicht, wenn bestimmte Tatsachen vorliegen, welche den Tatverdacht begründen. Es bedarf jedoch einen gewissen Grad an Konkretisierung, sodass nicht jeder Anfangsverdacht ausreichend ist. 

Wie hat dir die Aufbereitung gefallen? Ist der Fall im schriftlichen Examen irgendwo gelaufen? Teile es uns mit.

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