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BayOLG, Beschluss 02.10.2019 – 206 StRR 1013/19 u 1015/19BVerfG, Beschluss vom 05.08.2020, 2 BvR 1985/19, 2 BvR 1986/19 – NJW 2020, 2953

Sachverhalt

A und B sind Studentinnen, die sich gegen die hohe Lebensmittelverschwendung stellen und daher an den weggeworfenen Lebensmitteln der Supermärkten aus dessen Containern bedienen. An dem Tatabend wollen sie bei dem Supermarkt S „containern“. Dafür gehen sie zu dem Container, der sich im freizugänglichen Zulieferbereich des Grundstücks des Supermarktes befindet. Dort steht der Container zur Abholung des eigens dafür beauftragen Entsorgungsunternehmens bereit und ist mit einem Sechskantschloss gesichert. Die beiden Studentinnen haben jedoch einen Sechskantschlüssel dabei und öffnen ihn damit. Sie füllen ihre Rucksäcke mit den essbaren, weggeworfenen Lebensmitteln, die lediglich das Mindesthaltbarkeitsdatum überschritten haben. Die „geretteten“ Lebensmittel wollen sie selbst essen oder unter Freunden aufteilen. Auf dem Weg nach Hause werden die Studentinnen mit ihrer Beute von der Polizei aufgegriffen.

Wie haben sich A und B strafbar gemacht?

Abwandlung

A, B und eine weitere Freundin C machen sich zur Aufgabe, weggeworfene Lebensmittel zu retten und verabreden sich daher “containern” zu gehen. Da sie dies aus Überzeugung tun, wollen sie regelmäßig gemeinsam “containern” gehen. Am Tatabend entscheiden sie sich bei dem Supermarkt S den Container, der mit einem Sechskantschloss verschlossen ist und auf dem Gelände steht, welches öffentlich zugänglich ist, zu öffnen und die weggeworfenen Lebensmittel zu retten, indem sie diese in den Rucksack einstecken.

Wie haben sich A, B und C strafbar gemacht?


Skizze


Gutachten

Strafbarkeit gem. §§ 242 I, 243 I Nr. 2 StGB

A und B könnten sich jeweils wegen eines besonders schweren Diebstahls gem. §§ 242 I, 243 I Nr. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem sie das Schloss des Containers mit ihrem Sechskantschloss öffneten und die dort enthaltenen Lebensmittel mitnahmen.

A. Tatbestand

I. Objektiver Tatbestand

1. Bewegliche Sache

Dafür müssten die aussortierten Lebensmittel bewegliche Sachen sein. Bewegliche Sachen sind körperliche Gegenstände, die tatsächlich fortbewegt werden können.1)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2  Rn. 6, 8. Die eingesteckten Lebensmittel sind greifbare bewegliche Gegenstände, sodass die Körperlichkeit und die Fortbewegungsmöglichkeit gegeben sind.

Fraglich ist jedoch, ob auch wertlose Gegenstände unter den Schutzbereich des § 242 StGB fallen, da die weggeworfen Lebensmittel keinerlei wirtschaftlichen oder ideellen Wert haben. Nach der h.M. ist das geschützte Rechtsgut des Diebstahls das Eigentum als formale Rechtsposition. Damit ist auch geschützt, dass der Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben verfügen kann und andere vor der Einwirkung ausschließen darf (i.S.d. § 903 BGB).2)Wittig, in: BeckOK StGB/ 47. Ed. 2020, StGB § 242 Rn. 2 m.w.N. Eine in der Literatur vertretene Mindermeinung fordert eine Einschränkung für die Sachen, denen weder ein wirtschaftlicher noch ein ideeller Wert zukommen, beispielsweise weggeworfenen Lebensmitteln. Begründet wird die Einschränkung mit einem möglichen Widerspruch zu § 303 StGB, wonach eine wertlose Sache zerstört werden dürfte, jedoch eine wertlose Sache nicht weggenommen und behalten werden könne.3)Bosch, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, StGB § 242 Rn. 7. Diesem Widerspruch ist jedoch entgegen zu halten, dass der Diebstahl gerade kein Bereicherungs-, sondern ein Zueignungsdelikt ist. Denn der Täter, der die Sache wegnimmt, um sie zu zerstören, handelt ohne Zueignungsabsicht, während derjenige, der die Sache wegnimmt, um sie zu behalten, gerade solch eine Zugeignungsabsicht aufweist. Der § 242 StGB schützt hingegen die formale Eigentumsposition, unabhängig des Wertes der Sache.4)Jäger, JA 2020, 393, 395. Daher ist der h.M. zu folgen und auch die wertlosen Lebensmittel als geeignete Tatobjekte anzuerkennen.

Folglich sind die aussortierten Lebensmittel bewegliche Sachen i.S.d. § 242 I StGB.

2. Fremdheit

Des Weiteren müssten die Lebensmittel fremd für A und B gewesen sein. Die Fremdheit ist gegeben, wenn das Eigentum an der Sache nicht im Alleineigentum des Täters steht oder herrenlos geworden ist. Ob die Fremdheit vorliegt, richtet sich nach den zivilrechtlichen Regeln.5)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 9. Da der Supermarkt S, vertreten durch seinen Geschäftsführer, die abgelaufenen Lebensmittel zur Entsorgung in den Container verlagert hat, könnte möglicherweise eine Dereliktion gem. § 959 BGB vorliegen und somit eine Eigentumsaufgabe an diesen Lebensmittel gegeben sein. In diesem Fall wäre die Sache nicht fremd, da sie herrenlos geworden wäre und somit kein taugliches Tatobjekt des § 242 StGB darstellte.6)Vgl. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 9.

Für eine Dereliktion müsste der Geschäftsführer das Eigentum an den abgelaufenen Lebensmittel aufgegeben haben. Die Dereliktion setzt sich aus einem tatsächlichen und einem voluntativen Element zusammen: Es bedarf dafür die tatsächliche Besitzaufgabe, die auf einem Entschlagungswille basiert. Der Entschlagungswille muss den Willen, das Eigentum aufgeben zu wollen, enthalten.7)Schermaier, in: BeckOGK BGB, 1.9.2020, BGB § 959 Rn. 6.

Ein ausdrücklicher, durch den Geschäftsführer getätigter, Wille, das Eigentum an den abgelaufenen Lebensmitteln aufzugeben, liegt nicht vor. Es könnte jedoch ein konkludenter Wille vorliegen, da der Container frei zugänglich war.

Gegen einen konkludenten Eigentumsaufgabewillen sprechen einige Argumente: Der Container befand sich auf einem privaten Gelände und war abgeschlossen, um den Zugriff durch Unbefugte zu verhindern. Des Weiteren wurde durch den Supermarkt ein Unternehmen eigens für die Entsorgung der Lebensmittel beauftragt und bezahlt. Außerdem wird der Geschäftsführer bei abgelaufenen Lebensmitteln nicht für ihre Unverträglichkeit in Verantwortung genommen werden wollen.8)Vgl. hierzu BVerfG NJW 2020, 2951, 2953f; BayOLG, Beschluss 02.10.2019 – 206 StRR 1013/19 u 1015/19 Rn. 9 – 10.

Dem kann jedoch entgegen gehalten werden, dass die Situation vergleichbar ist, mit einer Sperrmüllabgabe, welche nach h.M. als Dereliktion verstanden wird.9)Jäger, JA 2020, 393, 394 m.w.N. Denn sowohl bei dem Sperrmüll als auch bei den abgelaufenen Lebensmittel zielt der ursprüngliche Eigentümer auf eine Vernichtung und Entsorgung der Sachen ab. Es steht nicht der Eigentumsübergang im Vordergrund und daher kann es dem Geschäftsführer egal sein, ob er die Lebensmittel durch die Studentinnen oder ein Entsorgungsunternehmen los wird. Ein entsprechender Entsorgungswille sollte als Ausdruck des Eigentumsverzichtswillen genügen.10)Jäger, JA 2020, 393, 394. Auch das Argument der Unbedenklichkeit der Lebensmittel kann nicht in Gänze überzeugen, da andernfalls eine Lebensmittelspende an Bedürftige nicht denkbar wäre. Der Lebensmittelabfall kann nicht mit der Entsorgung von Giftmüll verglichen werden und das Risiko der Verderblichkeit der Waren liegt bei demjenigen, die sich daran bedient. Auf Tatbestandsebene des Diebstahls kann dieses Argument jedoch nicht durchschlagen.11)Jäger, JA 2020, 393, 395.

Letztendlich ist das Argument des abgeschlossenen Containers jedoch überzeugend und nicht wegzudiskutieren. Durch das Abschließen des Containers wird deutlich das Zeichen gesetzt, dass der Zugriff durch Unbefugte nicht gewünscht ist. Möglicherweise wäre der Fall anders zu beurteilen, wenn der Container unverschlossen gewesen wäre. Dementsprechend ist nicht von einer Dereliktion durch den Geschäftsführer des Supermarktes auszugehen. Die abgelaufenen Sachen sind nicht herrenlos und stehen weiterhin im Eigentum des Supermarktes, vertreten durch den Geschäftsführer, sodass die Fremdheit gegeben ist.

Anmerkung
Anmerkung: Eine andere Ansicht wäre ebenfalls vertretbar gewesen. Dennoch sollte hier die Fremdheit aufgrund von klausurtaktischen Erwägungen angenommen werden, damit die Prüfung nicht vorzeitig beendet wird und weitere Probleme somit nicht angesprochen werden.
3. Wegnahme

Die Lebensmittel müssten durch A und B weggenommen worden sein. Eine Wegnahme ist der Bruch fremden und Begründung neuen, nicht unbedingt tätereigenes, Gewahrsams.12)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 22.

Für das Vorliegen fremden Gewahrsams müsste das Gewahrsam bei den Mitarbeitenden oder dem Geschäftsführer des Supermarktes liegen. Gewahrsam ist die tatsächliche Sachherrschaft, welche von einem natürlichen Herrschaftswillen getragen wird.13)Rengier, Strafrecht BT, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 23. Die Beurteilung des Gewahrsams richtet sich nach der Verkehrsanschauung.14)Rengier, Strafrecht BT, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 27. Der Container mit den abgelaufenen Lebensmittel befand sich auf dem Gelände des Supermarktes S. Die Mitarbeitenden und der Geschäftsführer hätten jederzeit auf den Inhalt des Containers zugreifen können, sodass eine tatsächliche Sachherrschaft gegeben ist. Nach der Verkehrsauffassung bezieht der Herrschaftswille Gegenstände ein, die in den Einwirkbereich des Gewahrsamsinhaber eingebracht sind. Da sich die Lebensmittel noch auf dem Gelände des Supermarktes befanden, bezog der Herrschaftswille die dort befindlichen Lebensmittel mit ein, sodass auch der Herrschaftswille bzgl. der abgelaufenen Lebensmittel vorliegt. Fremdes Gewahrsam liegt folglich vor.

Des Weiteren müsste neues Gewahrsam durch die Studentinnen begründet worden sein. Dafür muss der Täter die tatsächliche Sachherrschaft über die Sache derart erlangt haben, dass diese ohne einer Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber, ausgeübt werden kann. Der neue Gewahrsam wird meistens in dem Moment begründet, indem die Herrschaftsmacht des alten Gewahrsamsinhaber vollständig aufgehoben ist.15)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 44. Der neue Gewahrsam an den Lebensmitteln könnte in dem Moment des Einsteckens in den Rucksack begründet worden sein. Werden kleinere Sachen bereits auf dem Gelände des alten Gewahrsamsinhabers in einen Bereich der höchstpersönlichen Sphäre gebracht – wie das Einstecken in eine Tasche oder Jackentasche – dann wird bereits in diesem Moment das neue Gewahrsam begründet. Die sog. Gewahrsamsenklave wird damit begründet, dass der alte Gewahrsamsinhaber, wenn er den Gegenstand wiedererlangen möchte, in einen fremden „Tabubereich“ eindringen müsste und somit die Ausübung des tatsächlichen Gewahrsams nicht ohne weiteres möglich wäre. Daher ist bereits beim Einstecken der Sachen der Gewahrsamswechsel anzunehmen.16)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 47. Bei dem Einstecken der Lebensmittel in die mitgebrachten Rucksäcke handelt es sich um eine solche höchstpersönliche Sphäre, sodass eine Gewahrsamsenklave anzunehmen ist und in dem Moment des Einsteckens der Ware der Gewahrsamswechsel stattfindet, da die Mitarbeitenden der Supermarktes S die Möglichkeit der Ausübung ihrer Sachherrschaft vollständig aufgehoben wurde.

Vernetztes Lernen: Was muss bei mehreren Gewahrsamsinhabern beachtet werden?
Wenn mehrere Personen Träger von der tatsächlichen Verfügungsgewalt der Sache sind, muss zwischen übergeordneten Gewahrsam, gleichberechtigten Mitgewahrsam und untergeordneten Gewahrsam differenziert werden.
Für die Wegnahme reicht der Bruch übergeordneten Gewahrsams sowie Bruch des gleichberechtigten Gewahrsams aus.
Zu beachten ist, dass der Täter auch derjenige sein kann, der nur untergeordneter Gewahrsamsinhaber ist und gegen den Willen des Übergeordneten das Gewahrsam ausübt. Gleiches gilt für den gleichberechtigten Gewahrsamsinhaber, der gegen den Willen der anderen Gleichberechtigten das Gewahrsam ausübt.17)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 33.

Das fremde Gewahrsam müsste durch A und B gebrochen worden sein. Der Bruch fremden Gewahrsam meint die Aufhebung des Gewahrsams gegen den Willen des alten Gewahrsamsinhaber. Liegt ein Einverständnis des alten Gewahrsamsinhabers vor, findet der Gewahrsamswechsel nicht ohne den Willen des alten Gewahrsamsinhabers statt.18)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 64.

Vernetztes Lernen: Wie unterscheidet sich das tatbestandliche Einverständnis von ein rechtfertigenden Einwilligung?

Das Einverständnis ist rein tatsächlicher Natur. Ist ein Einverständnis gegeben, wird bereits der objektive Tatbestand verneint, da das Tatbestandsmerkmal gegen oder ohne den Willen des Berechtigten nicht gegeben ist. Davon zu unterscheiden ist die Einwilligung, die einen Rechtfertigungsgrund darstellt. Die Einwilligung basiert auf der Autonomie des Rechtsgutsinhabers, der seine Zustimmung in die Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter geben kann. Diese Differenzierung wird nicht unkritisch gesehen.19)Vgl. Schlehofer, in: MüKO StGB, 4. Aufl. 2020, Vorb. zu § 32 Rn. 44f; ausführlich dazu die Zusatzfrage im Fall „Gedopter Boxer“.

Auf eine möglich mutmaßliche Einwilligung wird erst in der Rechtfertigung eingegangen.

Ein ausdrückliches tatbestandliches Einverständnis durch den Geschäftsführer oder den Mitarbeitenden des Supermarktes S bzgl. der Gewahrsamswechsel liegt nicht vor. Möglicherweise könnte jedoch ein konkludentes tatbestandliches Einverständnis vorliegen. Aber auch davon ist nicht auszugehen, da aufgrund der Verneinung der Dereliktion davon auszugehen ist, dass die bisherigen Gewahrsamsinhaber den Zugriff durch unbefugte Dritte mittels des Schlosses verhindern wollten. Ein konkludentes Einverständnis in den Gewahrsamswechsel ist daher schwerlich begründbar. Folglich wurde das fremde Gewahrsam gegen den Willen des alten Gewahrsamsinhabers gebrochen.

Eine Wegnahme der Lebensmittel durch die Studentinnen liegt folglich vor.

4. Zwischenergebnis

Der objektive Tatbestand des Diebstahls wurde durch A und B erfüllt.

II. Subjektiver Tatbestand

1. Vorsatz

Die Studentinnen müssten vorsätzlich bzgl. der Wegnahme der Lebensmittel gehandelt haben. Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung des Tatbestandes in Kenntnis aller objektiven Tatbestandsmerkmale zum Tatzeitpunkt.20)Rengier, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 14 Rn. 5. A und B wollten die Lebensmittel wegnehmen und wussten auch, als sie die Tat begangen, dass dies von dem Supermarkt S nicht gewollt ist. A und B handelten somit vorsätzlich

2. Zueignungsabsicht

Ferner müssten A und B mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Die Zueignungsabsicht erfasst den Vorsatz der dauerhafter Enteignung und die Absicht einer mindestens vorübergehender Aneignung.21)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 89.

Vernetztes Lernen:
Zu dem Problem des Gegenstandes der Zueignung siehe ausführlich das Vernetzte Lernen bei dem Prüfungspunkt der Zueignung im Fall „Einbruch bei Toten“.

Die Studentinnen wollten die Lebensmittel dem Supermarkt nicht zurückgeben und wussten, dass sie den Geschäftsführer aus seiner Eigentumsposition bzgl. der Lebensmittel dauerhaft verdrängen würden. Vorsatz bzgl. einer dauerhaften Enteignung liegt daher vor. Auch die Absicht einer Aneignung der Lebensmittel liegt vor. Dass die Studentinnen die Lebensmittel an Freunde verschenken wollten, schadet der Absicht der Aneignung nicht, da auch die Drittzueignungsabsicht für den subjektiven Tatbestand des Diebstahls ausreicht. A und B handelte somit mit Zueignungsabsicht.

III. Zwischenergebnis

A und B haben den Tatbestand des Diebstahls gem. § 242 I StGB erfüllt.

B. Rechtswidrigkeit

A und B könnten gerechtfertigt gehandelt haben, wenn eine Einwilligung des alten Gewahrsamsinhaber vorlag. Für eine wirksame Einwilligung muss das betroffene Rechtsgut disponibel sein, die Einwilligungsfähigkeit des Opfers muss vorliegen und die Einwilligung muss vor der Tat nach außen hin geäußert werden.22)Sternberg-Lieben, in: Schönke-Schröder, 30. Aufl. 2019, Vorb. zu §§ 32 ff. Rn. 35. Der Geschäftsführer hat keine solche Einwilligung in den Diebstahl nach außen mitgeteilt. Daher liegt keine Einwilligung vor.

Möglicherweise könnte eine mutmaßliche Einwilligung durch den Geschäftsführer anzunehmen sein. Die mutmaßliche Einwilligung richtet sich nach dem hypothetischen Willen des Beeinträchtigen, wenn eine Einwilligung oder ein tatbestandliches Einverständnis nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden kann. Eine Ausnahme wird dann anzunehmen sein, wenn der Betroffene keinen Wert auf eine Befragung nach seinem Willen legen wird.23)Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, Vorb. zu §§ 32 ff. Rn. 54. Jedoch kann eine mutmaßlichen Einwilligung nicht angenommen werden, wenn ein entgegenstehender Wille bekannt ist.24) Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, Vorb. zu §§ 32 ff. Rn. 57. Hier hat der Geschäftsführer eindeutige Zeichen gesetzt, dass die abgelaufenen Lebensmittel nicht von Unbefugten mitgenommen werden sollen, durch das Verschließen des Containers. Ein entgegenstehender Wille war daher erkennbar. Daher greift hier auch nicht die mutmaßliche Einwilligung als Rechtfertigungsgrund.

Die Studentinnen handelten somit rechtswidrig.

C. Schuld

A und B müssten schuldhaft gehandelt sein. Es kommt jedoch einige Entschuldigungsgründe in Betracht, die die Schuld der Studentinnen ausschließen würden.

I. Erlaubnistatbestandsirrtum

Ein Erlaubnistatbestandsirrtum könnte vorliege, wenn sich der Täter Umstände vorstellt, nach denen er gerechtfertigt gehandelt hätte.25)Rengier, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 30 Rn. 1. Dieser kommt jedoch nicht in Betracht, da es aufgrund des verschlossenen Containers keine Anhaltspunkte gab, weshalb die Studentinnen sich eine andere Umstände hätten vorstellen können, die eine mutmaßliche Einwilligung begründen könnten.

II. Verbotsirrtum

Möglicherweise unterliegen die Studentinnen einem Verbotsirrtum nach § 17 StGB. Ein solcher liegt immer dann vor, wenn dem Täter das Unrechtsbewusstsein fehlt. Der Irrtum über das Unrecht seiner Tat dürfte auch nicht vermeidbar gewesen sein.26)Rengier, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 31 Rn. 4, 17. A und B hätten Rechtsrat einholen können, falls sie tatsächlich glaubten, dass das „containern“ straflos sei. Daher war der Irrtum jedenfalls vermeidbar.

III. Gewissens- und Überzeugungsentschuldigung

Da A und B aus Überzeugung die Lebensmittel zu retten und sich somit gegen die Lebensmittelverschwendung stellen, handelten, könnte das Verhalten der Studentinnen aufgrund einer Gewissens- und Überzeugungstat entschuldigt sein.

Das BVerfG spricht von einer Gewissensentscheidung, wenn es sich dabei um eine ernste, sittlich orientierte Entscheidung handelt, zu denen sich der Einzelne innerlich verpflichtet fühlt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könne.27)BVerfG NJW 1961, 355, 357. Für die Gewissenstäter zieht der BVerfG allenfalls eine Strafmilderung in Betracht.28)BVerfG NJW 1961, 355. Die h.L. möchte ebenfalls die Schuld bei Gewissensentscheidung nicht entfallen lassen, da dies einen nicht hinnehmbaren Verlust des Strafrechtsschutz zur Folge hätte, wenn sich der Täter aufgrund eines Gefühl einer inneren Verpflichtung zur Handlung gezwungen fülle.29)Jäger, JA 2020, 393, 395; Zur Anwendung einer Strafmilderung siehe Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, Vorb. zu §§ 32 ff. Rn. 118.

Die Überzeugungstäter stehen nicht in solch einem inneren Konflikt zwischen Gut und Böse, sondern halten ihre Handlungen für das Richtige, wohingegen das gesetzlich festgelegt als falsch angesehen wird. Dieser handelt keinesfalls entschuldigt.30)Jäger, JA 2020, 393, 395. Ob die Studentinnen die Tat aus einer Überzeugung heraus machen, weil sie das Gesetz für falsch halten oder sie dabei einen inneren Konflikt austragen, kann nicht eindeutig festgestellt werden. Da jedoch weder der Gewissens- noch der Überzeugungstäter entschuldigt handelt, kann die Feststellung offenbleiben und A und B handeln folglich schuldhaft.

D. Strafzumessung

Die Studentinnen könnten das Regelbeispiel gem. § 243 I 2 Nr. 2 verwirklicht haben, indem sie den Diebstahl aus einem verschlossenen Behältnis begangen haben.

Vernetztes Lernen: Wie ist die Struktur eines Regelbeispiels im Vergleich zu einer Qualifikation?
Das Regelbeispiel wird als Strafzumessungsregel hinter der Schuld geprüft. Die Verwirklichung eines Regelbeispiels hat lediglich eine Indizwirkung zur Folge, dass ein Fall eines besonders schweren Diebstahls vorliegt. Das heißt, das Gericht kann im Rahmen der Strafzumessung trotz Verwirklichung des Regelbeispiels zu dem Ergebnis kommen, dass kein besonders schwerer Fall vorliegt oder trotz einer Nichtverwirklichung eines im Gesetzestext benannten Regelbeispiels die Strafe aufgrund eines besonderen schweren Falls erhöhen. In einer Gesamtwürdigung müssen alle Umstände berücksichtigt werden.31)Vgl. dazu Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 3 Rn. 1 ff.

Eine Qualifikation hingegen stellt ein Tatbestandsmerkmal dar. Die Qualifikationstatbestände beschreiben erhöhte Gefährdungen für das Opfer, durch eine besonders gefährliche Begehungsweise. Diese besondere gefährliche Begehungsweise ist der Grund für die Strafschärfung und sobald der Tatbestand der Qualifikation erfüllt ist, ist zwingend der Strafrahmen der Norm zu entnehmen und keine Gesamtabwägung der Umstände – wie bei einem Regelbeispiel und seiner Indizwirkung – vorzunehmen.32)Wittig, BeckOK StGB, 47. Edition 2020, StGB § 244 Rn. 1.

Ein Behältnis ist ein umschlossenes Raumgebilde, das zur Aufbewahrung von Sachen dient und nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden. Verschlossen ist es, wenn es vor dem Zugriff Unbefugter gesichert ist.33)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 3 Rn. 23. Der Container dient der Aufbewahrung von den ausgesonderten Lebensmittel und soll nicht von Menschen betreten werden. Der Zugriff durch Unbefugte soll durch ein Sechskantschloss verhindert werden. Ein verschlossenes Behältnis liegt somit vor.

Die Indizwirkung des Regelbeispiels könnte jedoch aufgrund der Geringwertigkeit des Diebesguts gem. § 243 II StGB ausgeschlossen sein. Eine Geringwertigkeit bezieht sich auf den objektiven und subjektiven Wert der Sache. Die objektive Geringwertigkeit wird von den Gerichten zwischen 25 € und 50 € angenommen.34)Vgl. Wittig, in: BeckOK StGB, 47. Edition 2020, StGB § 243 Rn. 27f. Bei den weggeworfen und abgelaufenen Lebensmittel ist von einer Wertlosigkeit der Sache auszugehen, sodass die Geringwertigkeit gegeben ist.

Daher greift der Ausschlussgrund nach § 243 II StGB, sodass die Verwirklichung des Regelbeispiels keine Indizwirkung entfaltet und eine Strafzumessung nach § 243 I StGB nicht in Betracht kommt.

E. Ergebnis

A und B haben sich jeweils wegen des Diebstahls gem. § 242 I StGB an den weggeworfenen Lebensmitteln beim “Containern” strafbar gemacht.

Abwandlung

Strafbarkeit gem. § 244a StGB

Die drei Freundinnen könnten sich bei der Lebensmittelrettung wegen eines schweren Bandendiebstahls gem. § 244a StGB strafbar gemacht haben. Dafür könnte der Diebstahl unter den Voraussetzung des § 243 I Nr. 2 StGB begangen worden sein und als Mitglied einer Bande, die sich zur Fortgesetzten Begehung von Diebstählen verbunden hat.

Anmerkung
Eine Strafbarkeit nach § 244 I Nr. 2 StGB wird ebenfalls in Betracht kommen, jedoch ist der § 244a StGB lex specialis, sodass er hinter dem schweren Bandendiebstahl immer zurücktreten wird.35)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 4 Rn. 108. Da das schwerste Delikt immer zuerst geprüft wird, wird mit der Prüfung des § 244a StGB begonnen.

A. Tatbestand

I. Objektiver Tatbestand

1. Grundtatbestand

Der Diebstahl wurde von den Freundinnen gem. § 242 StGB verwirklicht, indem sie die abgelaufenen Lebensmittel wegnahmen und einsteckten.

2. Qualifikation

Des Weiteren müsste gem. § 244a StGB der Tatbestand des Regelbeispiels gem. § 243 I Nr. 2 StGB verwirklicht worden sein. Wie in dem Ausgangsfall bereits festgestellt, ist der Container ein verschlossenes Behältnis, sodass diese Qualifikation unproblematisch gegeben ist.

Außerdem müsste eine Bandenmitgliedschaft vorliegen. Eine Bande ist der Zusammenschluss von mindestens drei Personen, die sich mit dem Willen zusammenschließen, künftig für eine gewisse Dauer weitere Straftaten zu begehen.36)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 4 Rn. 89. Die Freundinnen sind zu dritt und planten nicht nur einmal “containern” zu gehen, sondern in Zukunft öfter Lebensmittel zu retten. Ein Zusammenschluss von drei Personen unter dem Willen der Begehung künftiger Straftaten liegt somit vor und eine Bandenmitgliedschaft ist gegeben.

II. Subjektiver Tatbestand

Sowohl der Vorsatz bzgl. des Diebstahls und der Qualifikation als auch die Zueignungsabsicht ist von allen drei Freundinnen gegeben.

C. Rechtswidrigkeit und Schuld

Auch hier wären die oben aufgeführten Punkte zu diskutieren gewesen. Da jedoch weder ein Rechtfertigungsgrund noch ein Entschuldigungsgrund einschlägig ist, wird auf die Diskussionen oben verwiesen und die drei Freundinnen handeln rechtswidrig und schuldhaft.

D. Verfassungsrechtliche Korrektur

Möglicherweise bedarf es auf der Rechtsfolgeseite eine verfassungsrechtliche Korrektur, da das “Containern” unter diesen Umständen einen Verbrechenstatbestand erfüllt und die Freiheitsstrafe somit ab einem Jahr festgesetzt ist.

Anmerkung
Eine andere verfassungsrechtliche Korrektur auf Rechtsfolgenseite kennen wir bei den Mordmerkmalen gem. § 211 StGB. Dort besteht auf Rechtsfolgenseite die Möglichkeit die Strafe angemessen der Schuld zu mildern, auch wenn auf Tatbestandsebene Mordmerkmale verwirklicht wurden.37)Schneider, in: MüKO StGB, 3. Aufl. 2017, StGB § 211 Rn. 39; siehe auch ausführlich dazu das Urteil „Das Leid der Welt sollst du nicht ertragen“.

Ob eine Bestrafung wegen eines Verbrechens beim „Containern“ schuldangemessen ist, insbesondere aufgrund der Wertlosigkeit der Lebensmittel, erscheint durchaus problematisch. Bereits die Verurteilung der zwei Studentinnen im Ausgangsfall sorgte für heftige öffentliche Kritik, sodass auch Politiker Stellung nahmen und die Straflosigkeit zugunsten der Lebensmittelverwendung vom „Containern“ forderten.38)Siehe dazu Hoven, Anm. BVerfG NJW 2020, 2953.

Solang das “Containern” lediglich den Diebstahl und somit einen Vergehenstatbestand darstellt, gibt es von Seiten der Strafverfolgungsbehörde die Möglichkeit das Verfahren nach § 153a StPO einzustellen. Dies stellt ein praktisches Korrektiv für zu weit geratene Tatbestände dar.39)Peters, in: MüKO StPO, 1. Aufl. 2016, StPO  § 153a Rn. 2. Bei dem Vorliegen eines Verbrechenstatbestands besteht diese Möglichkeit nicht. Auch die Geringwertigkeitsklausel nach § 243 II StGB findet bei § 244a StGB keine Anwendung, da der Wortlaut leidglich auf § 243 I StGB verweist. Das Strafrecht ist als ultima ratio dafür da, bestimmtes Verhalten zu bestrafen, dass es einen sozialethischen Tadel bedarf, um individuelle und kollektive Rechtsgüter zu schützen.40)Radkte, in: MüKO StGB, 4. Aufl. 2020, StGB Vorb. zu § 38 Rn. 2. Verbrechenstatbestände bilden das größte Unrecht dabei ab. Im Fall des “Containers” hingegen wird das Eigentumsrecht verletzt, an ohnehin nicht gewollten und entsorgten Lebensmitteln. Daraus ist schwerlich eine besondere Sozialschädlichkeit zu begründen, die die Verwirklichung eines Verbrechenstatbestand als verhältnismäßig erscheinen lassen.

Daher bedarf es einer Korrektur, mit der der Schuld angemessen Rechnung getragen werden kann.41)Vgl. dazu Radtke, in: MüKO StGB, 4. Aufl. 2020, StGB Vorb. zu § 38 Rn. 14.

Anmerkung
Eine andere Ansicht ist an dieser Stelle ebenfalls gut vertretbar.

D. Ergebnis

Eine Strafbarkeit wegen eines besonders schweren Diebstahls gem. § 244a StGB scheidet somit aus.

Jedoch haben sich die drei Freundinnen wegen eines Bandendiebstahls gem. §§ 242, 244 I Nr. 2 StGB strafbar gemacht.  


Zusatzfragen

Wenn die Studentinnen im Winter die Nahrungsmittel für einen Obdachlosen mitnehmen, der ansonsten verhungern würde, könnte dann ein rechtfertigender Notstand vorliegen?

Dafür muss eine Gefahr vorliegen. Eine Gefahr für ein Rechtsgut oder Interesse eines Dritten – hier der Obdachlose – liegt vor, da eine Lebensgefahr aufgrund des Hungerleidens des Obdachlosen besteht. Die Gefahr ist auch gegenwärtig, da nach einer objektiven Betrachtung der Schadenseintritt erfolgen wird, wenn keine Rettungsmaßnahmen eingeleitet werden.

Fraglich ist jedoch, ob auch ein überwiegendes Interesse gem. § 34 StGB i.S. der Interessenabwägung vorliegt. Dieser Abwägung liegt der Gedanke zu Grunde, dass jeder zu einem gewissen Maß zur Solidarität verpflichtet ist und im Sinne eines maximalen Gesamtnutzens das individuelle Interesse zurücktreten muss. Dafür wird zuerst das Rangverhältnis der Rechtsgüter betrachtet.
Das durch § 242 StGB geschützte Rechtsgut ist die formale Eigentumsposition, die insbesondere das Recht des Eigentümers schützt, mit seinem Eigentum zu verfahren, wie er es möchte und auch Dritten den Zugriff darauf zu verweigern. Dieses Recht wird bei dem Stehlen der Lebensmittel beeinträchtigt. Auf der anderen Seite steht die Gefahr des Obdachlosen, dass, aufgrund seines Hungers, seine körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt wird oder gar eine Lebensgefahr besteht. Die formale Eigentumsposition ist nicht derart schützenswert wie die körperliche Unversehrtheit oder das Leben eines Individuums.

Darüber hinaus bedarf es noch der Berücksichtigung des Grades der Beeinträchtigung des Interesses des jeweils bedrohten Rechtsguts. Das heißt die Intensität der Beeinträchtigung muss gegen die drohende Verletzung abgewogen werden. In diesem Fall ist die Intensität der Beeinträchtigung nicht derart stark, da der Geschäftsführer die Lebensmittel bereits zur Entsorgung verlagert hat und keinerlei Interesse mehr an diesem Eigentum hat. Hingegen wiegt die Intensität der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Obdachlosen durch Hungern, schwer. Daher überwiegt auch nach dem Grad der Beeinträchtigung das Interesse des Obdachlosen.

Ein überwiegendes Interesse gem. § 34 StGB liegt zugunsten des Obdachlosen vor und die Studentinnen handeln nicht rechtswidrig, da der Rechtfertigungsgrund des rechtfertigenden Notstandes greift.42)Siehe zum § 34 StGB genauer Momsen/Savic, BeckOK StGB, 47. Edition 2020, § 34.

Anmerkung: Eine andere Ansicht ist hier ebenfalls vertretbar.

Ab welchem Zeitpunkt ist bei einem Diebstahl von Beendigung der Tat auszugehen?
Eine Vollendung der Tat ist gegeben, wenn alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. In unserem Fall läge die Vollendung beim Einstecken in den Rucksack des Diebstahls bereits vor, da zu diesem Zeitpunkt der Gewahrsamswechsel bereits stattfinden, auch wenn sich die Studentinnen noch auf dem Gelände des Supermarktes befinden.
Von einer Beendigung kann gesprochen werden, wenn sich das Gesamtunrecht manifestiert hat. Beim Diebstahl ist das der Fall, wenn sich der Täter vom Tatort entfernt hat und seine Beute somit gesichert hat.

Wenn jetzt die Studentinnen gerade beim Verlassen des Geländes des Supermarktes bereits von der Polizei aufgegriffen wurden, kann dann von einer Beutesicherung und somit von einer Beendigung gesprochen werden?

Für das Beenden eines Diebstahls muss der Täter seine Beute bereits gefestigt und gesichert haben. Dies ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Wenn der Täter den Herrschaftsbereich des Opfers verlässt, aber vom Inhaber verfolgt wird und befindet sich noch in dessen Sichtweise, besteht die Gefahr, die Beute wieder herausgeben zu müssen, sodass eine Beendigung ausscheidet, selbst dann aus, wenn bis zur Konfrontation durch den Berechtigten mehrere Minuten vergehen.43)BGH NStZ 2015, 219, 220.

Für unsere Studentinnen ist dies jedoch ohne Bedeutung, da sie von niemanden gesehen wurden und somit ihre Beute gesichert haben, sobald sie das Gelände verlassen haben. Als sie dann kurz danach von der Polizei aufgegriffen wurden, war der Diebstahl folglich voll- und beendet.

Spannend ist die Frage der Vollendung der Tat in Selbstbedienungsläden, wenn der Täter bei der Ausführung der Tat von einem Ladendetektiv beobachtet wird. Wird vom dem Detektiv eine sog. Diebesfalle gestellt, erhofft sich dieser, dass der Täter die Ware einsteckt. In diesen Fällen ist von einem tatbestandlichen Einverständnis durch den Detektiv auszugehen, sodass der Diebstahl nicht vollendet ist und nur wegen eines Versuchs zu bestrafen wäre.44)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 67. Da jedoch der Diebstahl kein heimliches Delikt ist, ist der Diebstahl in den Fällen vollendet, in denen der Detektiv den Täter lediglich beobachtet (und keine Diebesfalle gestellt wurde).

Relevant ist die Differenzierung im Bereich der Versuchsstrafbarkeit. Bei einer Vollendung scheidet ein strafbefreiender Rücktritt gem. § 24 StGB aus.45)Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 196.
Das Zwischenstadium von Vollendung und Beendigung ist vor allem bei der Verwirklichung der Qualifikation gem. § 244 StGB interessant, da es umstritten ist, ob ein Teilrücktritt von lediglich der Qualifikation möglich ist. Außerdem stellt sich die Frage, inwiefern eine sukzessive Mittäterschaft oder Beihilfe nach Vollendung der Tat noch möglich sein sollte.46)Wittig, in: BeckOK StGB, 47. Edition 2020, StGB § 244 Rn. 27; Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 197.


Zusammenfassung

1. Der Schutz über § 242 StGB wird auch abgelaufenen Lebensmitteln gewährt, auch wenn sie keinen ideellen oder wirtschaftlichen Wert für den Eigentümer haben und zur Entsorgung bereitgestellt wurden.

2. Die Fremdheit der weggeworfenen Lebensmittel bestimmt sich danach, ob eine Dereliktion gem. § 959 BGB des Eigentümers vorliegt. Dies ist anhand der genauen Umstände zu ermitteln.

3. Wer eine Tat aus Überzeugung oder aufgrund seines Gewissens begeht, handelt dennoch nicht entschuldigt.

4. Sobald mehrere Personen gemeinsam “Containern” gehen und der Verbrechenstatbestand des § 244a StGB erfüllt ist, sollte über eine Korrektur auf Rechtsfolgeseite diskutiert werden, da der Schuldspruch wegen eines Verbrechens nicht schuldangemessen erscheint, im Hinblick auf die wertlosen und weggeworfenen Lebensmittel.

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1. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2  Rn. 6, 8.
2. Wittig, in: BeckOK StGB/ 47. Ed. 2020, StGB § 242 Rn. 2 m.w.N.
3. Bosch, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, StGB § 242 Rn. 7.
4, 11, 30. Jäger, JA 2020, 393, 395.
5. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 9.
6. Vgl. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 9.
7. Schermaier, in: BeckOGK BGB, 1.9.2020, BGB § 959 Rn. 6.
8. Vgl. hierzu BVerfG NJW 2020, 2951, 2953f; BayOLG, Beschluss 02.10.2019 – 206 StRR 1013/19 u 1015/19 Rn. 9 – 10.
9. Jäger, JA 2020, 393, 394 m.w.N.
10. Jäger, JA 2020, 393, 394.
12. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 22.
13. Rengier, Strafrecht BT, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 23.
14. Rengier, Strafrecht BT, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 27.
15. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 44.
16. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 47.
17. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 33.
18. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 64.
19. Vgl. Schlehofer, in: MüKO StGB, 4. Aufl. 2020, Vorb. zu § 32 Rn. 44f; ausführlich dazu die Zusatzfrage im Fall „Gedopter Boxer“.
20. Rengier, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 14 Rn. 5.
21. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 89.
22. Sternberg-Lieben, in: Schönke-Schröder, 30. Aufl. 2019, Vorb. zu §§ 32 ff. Rn. 35.
23. Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, Vorb. zu §§ 32 ff. Rn. 54.
24. Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, Vorb. zu §§ 32 ff. Rn. 57.
25. Rengier, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 30 Rn. 1.
26. Rengier, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2019, § 31 Rn. 4, 17.
27. BVerfG NJW 1961, 355, 357.
28. BVerfG NJW 1961, 355.
29. Jäger, JA 2020, 393, 395; Zur Anwendung einer Strafmilderung siehe Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, Vorb. zu §§ 32 ff. Rn. 118.
31. Vgl. dazu Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 3 Rn. 1 ff.
32. Wittig, BeckOK StGB, 47. Edition 2020, StGB § 244 Rn. 1.
33. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 3 Rn. 23.
34. Vgl. Wittig, in: BeckOK StGB, 47. Edition 2020, StGB § 243 Rn. 27f.
35. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 4 Rn. 108.
36. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 4 Rn. 89.
37. Schneider, in: MüKO StGB, 3. Aufl. 2017, StGB § 211 Rn. 39; siehe auch ausführlich dazu das Urteil „Das Leid der Welt sollst du nicht ertragen“.
38. Siehe dazu Hoven, Anm. BVerfG NJW 2020, 2953.
39. Peters, in: MüKO StPO, 1. Aufl. 2016, StPO  § 153a Rn. 2.
40. Radkte, in: MüKO StGB, 4. Aufl. 2020, StGB Vorb. zu § 38 Rn. 2.
41. Vgl. dazu Radtke, in: MüKO StGB, 4. Aufl. 2020, StGB Vorb. zu § 38 Rn. 14.
42. Siehe zum § 34 StGB genauer Momsen/Savic, BeckOK StGB, 47. Edition 2020, § 34.
43. BGH NStZ 2015, 219, 220.
44. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 67.
45. Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 196.
46. Wittig, in: BeckOK StGB, 47. Edition 2020, StGB § 244 Rn. 27; Rengier, Strafrecht BT I, 22. Aufl. 2020, § 2 Rn. 197.