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BVerwG, Urt. v. 20.01.2022 – 8 C 35.20; DVBl 2022, 974

Sachverhalt – abgewandelt und gekürzt

Die internationale BDS-Bewegung (BDS steht für „Boycott, Divestment and Sanctions“) ruft zum Boykott gegen Israel, israelische Waren, Dienstleistungen, Künstler*innen, Wissenschaftlicher*innen und Sportler*innen auf. Sie wird als israelfeindlich und u.a. durch eine Resolution vom Bundestag als antisemitisch eingestuft.[1]www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2019/kw20-de-bds-642892; das ist sozialwissenschaftlich aber umstritten, vgl. m.w.N. Schulz, KommJur 2020, 245.

Der Stadtrat in München beschließt am 13.12.2021, dass städtische Einrichtungen nicht Personen und Organisationen zur Verfügung gestellt werden, die sich mit der BDS-Kampagne befassen. Haben sich Personen und Organisationen in der Vergangenheit positiv zur BDS-Kampagne geäußert, können ihnen Räumlichkeiten für Veranstaltungen nur zur Verfügung gestellt werden, sofern diese sich nicht mit der BDS-Kampagne befassen.

Im April 2022 verlangt die Münchenerin K von der Landeshauptstadt München (M), ihr einen Bürgersaal zur Verfügung zu stellen, der für Diskussionsveranstaltungen der Gemeindeangehörigen genutzt wird. Der Saal wird von einem eingetragenen Verein (V) verwaltet. Andere Räumlichkeiten scheiden aus. Im Bürgersaal möchte K eine Diskussionsveranstaltung organisieren unter dem Motto „Wie sehr schränkt München die Meinungsfreiheit ein? – Der Stadtratsbeschluss vom 13.12.2021 und seine Folgen“. M lehnt das Anliegen unter Hinweis auf den Stadtratsbeschluss vom 13.12.2021 ab.

K klagt gegen die Landeshauptstadt, damit sie die Veranstaltung in der Räumlichkeit abhalten kann.

Mit Erfolg?

BayGO – Auszug
Art. 21 Benutzung öffentlicher Einrichtungen […]

(1) Alle Gemeindeangehörigen sind nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. […]


Skizze


Gutachten

Die Klage der K hat Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges

Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsgerichtsweges nach § 40 I VwGO. Es müsste sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln. Nach der modifizierten Subjektstheorie ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich, wenn sie einseitig einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet. Art. 21 I 1 BayGO[2]Vergleichbare Vorschriften in § 10 II 2 BWGemO, Art. 12 I BbgKVerf, § 20 I HessGO, § 14 II KV M-V, § 30 I NdsKomVG, § 8 II GO NRW, § 14 II GemO Rh.-Pf., § 19 I KSVG SL, § 10 II Sächs GO, § … Continue reading als streitentscheidende Norm regelt, dass Gemeindeangehörigen nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften berechtigt sind, öffentliche Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Art. 21 I 1 BayGO verpflichtet einseitig einen Träger öffentlicher Gewalt. Ginge es hier um die Art und Weise der Benutzung („Wie“), könnten andere, zivilrechtliche Normen streitentscheidend sein. K begehrt indes den Zugang selbst („Ob“), sodass es sich auch unter Zugrundelegung der Zwei-Stufen-Theorie um eine öffentlich rechtliche Streitigkeit handelt.[3]Näher Burgi, KomR, 6. Aufl. 2019, § 16 Rn. 34. Zudem liegen keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit und abdrängende Sonderzuweisung vor, sodass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

Vernetztes Lernen: In welchen Konstellationen ist die Zwei-Stufen-Theorie anzusprechen und was besagt sie?
Die Zwei-Stufen-Theorie[4]Näher zum Folgenden Detterbeck, VerwR, 20. Aufl. 2022, Rn. 1326 und v. Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK-VwVfG, 56. Ed. 01.07.2022, § 35 Rn. 208 ff. ist bei Rechtsstreitigkeiten im Subventionsrecht und im Kommunalrecht, wenn es um die Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen geht, anzusprechen und nur dort (mehr oder weniger) anerkannt.[5]Zur Kritik s. nur Maurer/Waldhoff, Allg. VerwR, 20. Aufl. § 17 Rn. 16 ff.
Auf der ersten Stufe geht es darum, „ob“ eine Subvention gewährt bzw. eine öffentliche Einrichtung zur Verfügung gestellt wird. Diese Stufe ist immer öffentlich-rechtlich.
Die zweite Stufe behandelt das „Wie“ der Gewährung der Subvention oder der Benutzung der Einrichtung. Hier kann die Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich sein. Im Einzelnen gilt: Die Durchführung von Subventionsentscheidungen ist zivilrechtlich, außer bei verlorenen Zuschüssen, bei denen eine zweite Stufe schon gar nicht existiert, da die Auszahlung der Festsetzung keine nähere Ausgestaltung erfährt. Bei Zulassungen zu öffentlichen Einrichtungen ist das differenzierter zu beurteilen und grundsätzlich einzelfallabhängig. Wird die Einrichtung durch Private betrieben, wie im Fall, richtet sich das Verhältnis auf der zweiten Stufe grundsätzlich nur nach Privatrecht.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren der Klägerin, § 88 VwGO. Die Verpflichtungsklage gem. § 42 I Alt. 2 VwGO wäre statthaft, wenn K den Erlass eines Verwaltungsaktes begehrte. K begehrt, dass M auf den V einwirkt, damit dieser der K den Bürgersaal überlässt und einen entsprechenden (Überlassungs-)Vertrag abschließt. Der Zulassungsanspruch des Art. 21 I 1 BayGO wandelt sich bei privatem Betrieb der Einrichtung in einen Verschaffungsanspruch. Die Einwirkung von M auf V könnte ein Verwaltungsakt i.S.v. Art. 35 S. 1 BayVwVfG[6]Entsprechend § 35 S. 1 VwVfG. sein. Dafür müsste der Einwirkung Außenwirkung zukommen, die Rechtsfolge des VA also außerhalb des Verwaltungsträgers eintreten. Der V ist ein Verein des Privatrechts, sodass das Merkmal der Außenwirkung grundsätzlich vorliegt. Hiervon muss aber eine Ausnahme gemacht werden, wenn ein Subordinationsverhältnis besteht und im Rahmen dessen der Verwaltungsträger verpflichtet ist, aus Gründen des Prinzips demokratischer Legitimation auf den Verein einzuwirken. V nimmt durch die Verwaltung des Bürgersaals Aufgaben der Daseinsvorsorge wahr und ist M hierarchisch untergeordnet. Der Einwirkung von M auf V kommt folglich keine Außenwirkung zu, sodass ein Verwaltungsakt nicht in Rede steht. Das Begehren von K ist folglich auf schlicht-hoheitliches Handeln gerichtet, sodass die allgemeine Leistungsklage, vorausgesetzt u.a. in § 43 II 1 VwGO, statthaft ist.

III. Klagebefugnis

Um Popularklagen auszuschließen, müsste K auch für die allgemeine Leistungsklage K analog § 42 II VwGO klagebefugt sein. Es ist möglich, dass K als Münchenerin aus Art. 21 I 1 BayGO einen Anspruch auf das begehrte Einwirken hat. K ist daher klagebefugt.

IV. Klagegegner

Der Klagegegner bestimmt sich bei der allgemeinen Leistungsklage nach dem Rechtsträgerprinzip, sodass M tauglicher Klagegegner ist.

V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

K ist beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO und nach § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. M ist nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligten- und nach § 62 III VwGO prozessfähig, wenn sie sich durch ihre*n Oberbürgermeister*in gem. Art. 38 I 1 BayGO vertreten lässt.

VI. Zwischenergebnis

Die Klage von K ist zulässig.

B. Begründetheit

Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn K einen Anspruch darauf hat, dass M der K Zugang zu dem Bürgersaal durch Einwirken auf V verschafft. Der Anspruch könnte sich aus Art. 21 I 1 BayGO ergeben. Die Norm gewährt allen Gemeindeangehörigen einen Anspruch, die öffentlichen Einrichtungen nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften der Gemeinde zu benutzen. Dieser kommunalrechtliche Zulassungsanspruch wandelt sich, wenn sich die Gemeinde für den Betrieb eines privaten Trägervereins bedient, in einen Verschaffungsanspruch, den die Gemeinde durch Einwirken auf den Trägerverein erfüllen muss.[7]BVerwG DVBl 2022, 974, 975 Rn. 14; Burgi, KomR, 6. Aufl. 2019, § 16 Rn. 38.

I. Personelle Berechtigung

Als Münchenerin ist K Gemeindeeinwohnerin und damit gem. Art. 15 I 1 BayGO Gemeindeangehörige, sodass sie i.S.v. Art. 21 I 1 BayGO personell berechtigt ist.

II. Bürgersaal als öffentliche Einrichtung

Bei dem Bürgersaal müsste es sich um eine öffentliche Einrichtung handeln. Eine kommunale öffentliche Einrichtung ist eine Zusammenfassung personeller und/oder sachlicher Mittel, die von der Gemeinde im öffentlichen Interesse unterhalten wird und hierfür den Gemeindeangehörigen durch Widmungsakt zur Verfügung gestellt wird.[8]S. nur Burgi, KomR, 6. Aufl. 2019, § 16 Rn. 5. Vorliegend wurde der Bürgersaal zumindest konkludent durch Bereitstellung zur Nutzung für Diskussionsveranstaltung der Gemeindeangehörigen für diesen Zweck gewidmet. Dass die Einrichtung durch die Gemeinde im öffentlichen Interesse unterhalten werden muss, setzt nicht voraus, dass diese den Betrieb selbst organisiert. Die Gemeinde kann sich dabei selbstständiger privatrechtlicher (juristischer) Personen bedienen, wenn ein maßgeblicher Einfluss der Gemeinde auf die Person besehen bleibt.[9]S. nur Stepanek, in: BeckOK-KomR Bay, 15. Ed. 01.08.2022, Art. 21 Rn. 9.. Dass sich M also dem V bedient, um den Bürgersaal zu unterhalten, steht der Annahme einer öffentlichen Einrichtung nicht entgegen. Bei dem Bürgersaal handelt es sich folglich um eine öffentliche Einrichtung gem. Art. 21 I 1 BayGO.

III. Im Rahmen der Widmung

Art. 21 I 1 BayGO gewährt den Anspruch nur nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften. Das bedeutet insbesondere, dass die Berechtigung zur Benutzung nur innerhalb des durch die Widmung festgelegten Rahmens besteht. Die zumindest konkludente Widmung umfasst auch privat organisierte Veranstaltungen zu Themen der Kommunalpolitik.[10]S. Vorinstanz, VGH München BeckRS 2020, 32734 Rn. 42.

Vernetztes Lernen: Welche Grenzen der Nutzung bestehen über die Widmung hinaus „nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften“ oder „im Rahmen des geltenden Rechts“?
Eine Grenze ist die Kapazität.[11]Zum Folgenden Burgi, KomR, 6. Aufl. 2019, § 16 Rn. 25 ff. Ist diese erschöpft, muss sich der Zugang aber nach rechtsstaatlichen Kriterien richten. Der Zulassungsanspruch wird bei Kapazitätserschöpfung zu einem Anspruch auf gerechte Teilhabe an der öffentlichen Einrichtung. Neben dem kommunalrechtlichen Zulassungsanspruch steht dann Art. 3 I GG als Maßstab für Verteilungsgerechtigkeit. Anerkannt sind folgende Kriterien für die Verteilung knapper Ressourcen: Priorität, Losverfahren, rotierendes Prinzip, „bekannt und bewährt“. Das Prinzip „bekannt und bewährt“ darf aber nicht zur völligen Zugangssperre für neue Bewerber*innen führen.
Eine weitere Grenze könnten ordnungsrechtliche Erwägungen darstellen.[12]Zum Folgenden Burgi, KomR, 6. Aufl. 2019, § 16 Rn. 29 ff., wenn zu befürchten ist, dass während der Veranstaltung Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begangen werden. Teils vertritt man, dass die Gemeinde bei der Zulassungsentscheidung keine Erwägungen treffen dürfe, die in die Zuständigkeit der Polizei- und Ordnungsbehörden fallen. Insbesondere die Polizeifestigkeit der Versammlung[13]Hierzu die 1. Zusatzfrage in https://examensgerecht.de/klimacamp/. kann solchen Erwägungen entgegenstehen. Andererseits sprechen für die Gemeinde das gesetzliche Merkmal „im Rahmen der Gesetze“ (oder ähnlich) und die Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II GG, sodass sie sich keine Gefahrenabwehrkompetenz anmaßt, sondern ihre Kompetenz in Anspruch nimmt, über die Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen zu entscheiden. Gleichwohl muss sie sich bei ihnen Erwägungen wohl auf die Einrichtung beziehen (etwa Verhinderung von Schäden an der Einrichtung oder drohende Volksverhetzung bei der Veranstaltung).
Keine Zulassungsgrenze ist die behauptete Verfassungswidrigkeit von politischen Parteien, solange das Bundesverfassungsgericht nicht gem. Art. 21 II, IV GG die Verfassungswidrigkeit der Partei festgestellt hat (sog. Parteienprivileg).[14]Vgl. Burgi, KomR, 6. Aufl. 2019, § 16 Rn. 28; Waldhoff, JuS 2022, 895.

1. Widmungsbeschränkung

Dem Verschaffungsanspruch könnte aber der Beschluss des Stadtrats der Landeshauptstadt München entgegenstehen. Der Stadtratsbeschluss schließt solche Nutzungen vom Anspruch auf Zulassung bzw. Verschaffung zu öffentlichen Einrichtungen aus, die sich mit der BDS-Kampagne befassen. Dabei handelt es sich nicht nur um die Regelung von Art und Weise der Nutzung, sondern um eine Begrenzung des Zwecks der Einrichtung und damit um eine Beschränkung des Widmungszwecks.[15]S. Vorinstanz, VGH München BeckRS 2020, 32734 Rn. 46.

2. Grenzen der Widmungsbeschränkung

Trotz des auf der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 II GG) und dem daraus folgenden Recht der eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung beruhenden Gestaltungsermessens, das nur eingeschränkt überprüfbar ist, haben die Gemeinden höherrangiges Recht insb. Grundrechte zu beachten, wenn sie den Widmungszweck festlegen.[16]Vorinstanz, VGH München BeckRS 2020, 32734 Rn. 47 f. Die Beschränkung der Widmung durch den Stadtratsbeschluss könnte das Grundrecht der Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 GG verletzen.

a) Schutzbereich der Meinungsfreiheit

Die Befassung mit der BDS-Kampagne könnte unter den Schutzbereich fallen.

aa) Äußerungen als Meinung

Meinungen sind geprägt durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens. Sie sind durch die subjektive Einstellung der äußernden Person zum Inhalt der Aussage gekennzeichnet.[17]S. nur BVerfGE 90, 241, 247. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Äußerung berechtigt ist oder nicht, ob sie gefährlich ist oder nicht, ob sie wertvoll ist oder nicht. Die Erzwingung einer Loyalität zu den dem Grundgesetz zugrundeliegenden Werten erfolgt nicht. Das Grundgesetz setzt insbesondere in Ansehung des Art. 5 I GG auf die freie Auseinandersetzung als Mittel gegen die Verbreitung menschenfeindlicher Denkrichtungen.[18]Zum Schutzbereich BVerwG DVBl 2022 974, 975 Rn 18; BVerfGE 124, 300, 320. S. auch Schulz, KommJur 2020, 245, 247. Ob die Äußerungen der BDS-Kampagne und Äußerungen über die BDS-Bewegung wertlos sind und im Widerspruch zu den Werten des Grundgesetzes stehen, ist für die Eröffnung des Schutzbereichs irrelevant.

bb) Schutz auch von Boykottaufrufen
Anmerkung: Prüfung des BVerwG
Das BVerwG geht auf diesen Punkt nur ganz nebenbei ein, wenn es ausführt, dass keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die „Boykottbewegung eine die Friedlichkeitsgrenze überschreitende gezielte Stimmungsmache“ bedeute. Wenn der Sachverhalt auf einen Boykottaufruf explizit hinweist, ist es m.E. geboten, zumindest kurz auf die Problematik einzugehen, ohne hierauf einen Schwerpunkt setzen zu müssen.

Die BDS-Kampagne ruft auch zum Boykott gegenüber israelischen Waren, Dienstleistungen, Künstler*innen, Sportler*innen und Wissenschaftler*innen auf. Ob Boykottaufrufe der Meinungsfreiheit unterfallen, ist differenziert zu beurteilen.[19]Zum Folgenden Bethge, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 5 Rn. 37 f. Liegt einem Boykottaufruf eine Meinungsäußerung zugrunde, fällt er unter den Schutzbereich der Meinungsfreiheit, sofern er dem geistigen Meinungskampf dient. Etwas anderes kann nur gelten, wenn schwerwiegende Nachteile in Aussicht gestellt werden und soziale und wirtschaftliche Machtpositionen ausgenutzt werden, um dem Boykottaufruf zur Wirksamkeit zu verhelfen.[20]BVerfGE 25, 256, 265. Meinungen sollen dann gerade unterbunden werden. Bei der Annahme von Ausnahmen, bei denen der Schutzbereich der Meinungsfreiheit trotz der Äußerung von Meinungen nicht eröffnet ist, muss Zurückhaltung herrschen, aufgrund der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit für die freiheitlich demokratische Grundordnung[21]S. nur BVerfGE 20, 56, 97.. Eine daher zu fordernde erhebliche wirtschaftliche und/oder soziale Macht kann der BDS-Kampagne nicht zugesprochen werden, sodass deren Äußerungen unter die Meinungsfreiheit fallen.

Anmerkung: Andere Ansicht
Eine andere Ansicht dürfte kaum vertretbar sein, v.a. aufgrund der besonderen Bedeutung der Meinungsfreiheit. Eine andere Auffassung wäre jedenfalls auf einen erheblichen Argumentationsaufwand angewiesen und müsste sich auch damit auseinandersetzen, dass die Meinungsfreiheit auch wertlose oder gefährliche Meinungen schützt.
b) Eingriff

Ein Eingriff in die Meinungsfreiheit liegt nicht erst bei Beschränkungen der Meinungsäußerung selbst vor, sondern auch, wenn der Staat das grundrechtlich geschützte Verhalten mit negativen Rechtsfolgen verbindet.[22]BVerwG DVBl 2022, 974, 976 Rn. 18. Hier knüpft der Beschluss des Stadtrats zum Ausschluss von der Benutzung des Bürgersaals nachteilig an Meinungsäußerungen zur BDS-Kampagne an und greift daher mittelbar in diesem Sinne in die Meinungsfreiheit gem. Art. 5 I GG ein.

c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Der Eingriff könnte gerechtfertigt sein. Dafür müsste er auf einem allgemeinen Gesetz i.S.v. Art. 5 II GG beruhen. Ein allgemeines Gesetz gem. Art. 5 II GG ist ein solches, das nicht eine Meinung als solche verbietet und sich nicht gegen die Äußerung einer Meinung als solche richtet, sondern dem Schutze eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts dient.[23]BVerwG, DVBl 2022, 974, 976 Rn. 20; BVerfGE 124, 300, 321 f.; beide auch zum Folgenden. Eine Norm ist dann ein allgemeines Gesetz, wenn es nicht an bestimmte Meinungsinhalte anknüpft. Knüpft das Gesetz Rechtsfolgen hingegen an einen Äußerungsinhalt, muss das Gesetz einem Rechtsgut dienen, das auch sonst in der Rechtsordnung Schutz genießt. Dann ist zu untersuchen, ob das Gesetz dem Schutz bestimmter Rechtsgüter dient und sich nicht gegen bestimmte Meinungen richtet.

Der Beschluss des Stadtrates, der den Ausschluss von der Benutzung festschreibt, hat schon keine Rechtsnormqualität, sodass bereits insofern kein allgemeines Gesetz gem. Art. 5 II GG vorliegt.[24]BVerwG DVBl 2022, 974, 976 Rn. 21; Schulz, KommJur 2020, 245, 247 f. Ferner ist der Beschluss nicht meinungsneutral, wenn er sich gegen alle Meinungen zur BDS-Kampagne richtet und auf den Ausschluss von Meinungsäußerungen abzielt.[25]BVerwG, DVBl 2022, 974, 976 Rn. 21. Der Stadtratsbeschluss ist folglich kein allgemeines Gesetz. Dem steht auch die kommunale Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 II 1 GG nicht entgegen, die im Rahmen der Gesetze besteht und nichts an der Grundrechtsbindung der Kommunen ändert.[26]BVerwG, DVBl 2022, 974, 976 f. Rn. 24.

Demnach kann der mittelbare Eingriff in die Meinungsfreiheit mangels eines allgemeinen Gesetzes i.S.v. Art. 5 II GG verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. Die Widmungsbeschränkung verstößt folglich gegen Art. 5 I GG.

d) Versammlungsfreiheit

Ferner könnte die durch den Stadtratsbeschluss angestrebte Widmungsbeschränkung gegen das Grundrecht der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 I GG verstoßen. Der Stadtratsbeschluss knüpft an den Inhalt von Meinungen an und betrifft nicht Versammlungen als solche. Daher tritt hier das Grundrecht der Versammlungsfreiheit gegenüber der Meinungsfreiheit zurück.[27]BVerwG, DVBl 2022, 974, 976 Rn. 22.

e) Allgemeiner Gleichbehandlungssatz

Die differenzierende Behandlung beim Zugang bzw. der Verschaffung zu öffentlichen Einrichtungen zwischen Veranstaltungen zu der BDS-Kampagne und Veranstaltungen zu sonstigen Themen erschöpft sich in der unterschiedlichen Behandlung aufgrund des Meinungsinhalts, sodass ebenfalls der allgemeine Gleichheitssatz hinter Art. 5 I GG zurücktritt.[28]BVerwG, DVBl 2022, 974, 976 Rn. 23; näher zum Verhältnis von Gleichheitsrechten zu Freiheitsrechten Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 3 Rn. 6.

f) Zwischenergebnis

Die im höherrangigen Recht liegenden Grenzen der Widmungsbeschränkung wurden bei dem Beschluss des Stadtrates folglich überschritten, sodass die ursprüngliche Widmung gilt, die Veranstaltungen mit Bezug zur BDS-Kampagne nicht ausschließt.

C. Ergebnis

Die Veranstaltung der K liegt folglich im Rahmen der Widmung. Da laut Sachverhalt auch keine andere Lokalität in Frage kommt und es sich bei dem Anspruch aus Art. 21 I 1 BayGO ohnehin um einen gebundenen Anspruch handelt, ist die Sache auch spruchreif.[29]Zur Spruchreife bei der allgemeinen Leistungsklage Hufen, VerwProzR, 12. Aufl. 2021, § 28 Rn. 18. Folglich hat K einen Anspruch gegen M auf Verschaffung des Zugangs zum Bürgersaal durch Einwirken auf den V. Die Leistungsklage der K ist zulässig, begründet und daher erfolgreich.


Zusatzfragen

1. Wäre der Fall anders zu beurteilen, wenn die BDS-Kampagne zweifelsfrei antisemitisch wäre, sie die Friedensgrenze überschreiten und antisemitische Stereotype mit der Folge von Stigmatisierungs- und Ausgrenzungseffekten verbreiten würde?
Bestünden greifbare, im Ausgangsfall nicht vorliegende Anhaltspunkt, dass die BDS-Kampagne in einer Art und Weise antisemitisch ist, die die „Friedlichkeitsgrenze überschreitende gezielte Stimmungsmache gegen die jüdische Bevölkerung in Deutschland oder gar ein Aufstacheln zum Hass gegen diese Personengruppe umfassen könnte“ oder die Kampagne „mit der gezielten Verbreitung antisemitischer Stereotype derartige Ausgrenzungs- und Stigmatisierungseffekte provozieren“ würde, läge darin nach dem VGH München eine konkrete Gefährdung der öffentlichen Ordnung, unabhängig davon, ob das auch einen Strafrechtsverstoß (Volksverhetzung gem. § 130 StGB?) darstellte.[30]Vorinstanz, VGH München, BeckRS 2020, 32734 Rn. 59. Dann wäre jedenfalls der Schutz des öffentlichen Friedens und auch der Schutz vor Stigmatisierung (Art. 3 III 1 GG) einschlägig. Die Begrenzung wäre nun allgemein i.S.v. Art. 5 II GG. Es bliebe das Problem, dass die Widmungsbeschränkung durch Stadtratsbeschluss keine Rechtssatzqualität hat und damit kein Gesetz i.S.v. Art. 5 II GG ist. Die Beschränkung könnte aber zulässig sein, wenn nicht der Stadtratsbeschluss als Einschränkung(-sgrundlage) angesehen wird, sondern die Generalklausel zum Schutz von öffentlicher Sicherheit und Ordnung oder unmittelbar das strafrechtliche Verbot der Volksverhetzung gem. § 130 StGB. Der Stadtratsbeschluss wäre dann nur die Konkretisierung dieser allgemeinen Gesetze. Die Widmungsbeschränkung scheiterte folglich nicht an den Anforderungen an die Schranke gem. Art. 5 II GG (qualifizierter Gesetzesvorbehalt). In der Fallabwandlung wäre die Widmungsbeschränkung auch verhältnismäßig.
2. Neben einer ausnahmsweisen Herausnahme eines Boykottaufrufs aus dem Schutzbereich, wie im Ausgangsfall andiskutiert, werden auch Schmähungen vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit ausgenommen. Wie begründet man das, wann ordnet man eine Äußerung als Schmähung ein und was folgt daraus?
Neben einer ausnahmsweisen Herausnahme eines Boykottaufrufs aus dem Schutzbereich, wie im Ausgangsfall andiskutiert, werden auch Schmähungen vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit ausgenommen. Wie begründet man das, wann ordnet man eine Äußerung als Schmähung ein und was folgt daraus?
Im Spannungsbereich von Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG) und dem Recht der persönlichen Ehre (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) muss im Falle der Schmähung (auch Schmähkritik oder Formalbeleidigung) erstere ohne Abwägung im Einzelfall zurücktreten, wenn und da die Äußerung die Menschenwürde (Art. 1 I GG) selbst berührt.[31]Zum Ganzen BVerfG NJW 2020, 2622, 2623 ff. Rn. 15 ff.
Eine Schmähung liegt noch nicht bei überspitzter, auch völlig überzogener Kritik oder Polemik vor. Allein wenn bei der Äußerung die Diffamierung der Person und deren Herabsetzung im Vordergrund steht, weil die Äußerung keinen Sachbezug mehr aufweist, etwa im Falle einer Privatfehde, liegt eine Schmähung vor. Bei der Annahme einer Schmähung ist aufgrund der dann ausbleibenden Abwägung und der Bedeutung der Meinungsfreiheit für die freiheitlich demokratische Grundordnung (Wechselwirkungslehre) Zurückhaltung geboten.
Liegt eine Schmähung vor, tritt die Meinungsfreiheit gegenüber dem Recht der persönlichen Ehre zurück und eine Abwägung findet grundsätzlich nicht mehr statt. Der Schutzbereich der Meinungsfreiheit ist schon nicht eröffnet. Wird jedoch seitens eines Gerichts die Äußerung fälschlich als Schmähung eingeordnet, sodass es keine Abwägung vornimmt und nimmt es auch keine hilfsweise Abwägung vor, verstößt allein das Fehlen der Abwägung gegen die Meinungsfreiheit, da das Gericht die Bedeutung und Tragweite des Grundrechts verkannt und es fehlerhaft angewandt hat. Ist eine Äußerung keine Schmähung, ist das noch kein Indiz für den Vorrang der Meinungsfreiheit im Rahmen der dann erforderlichen Abwägung, sondern schlicht die Aussage, dass der Schutzbereich der Meinungsfreiheit nicht wegen Annahme von Schmähung verschlossen bleibt.

Zusammenfassung:

1. Eine öffentliche Einrichtung kann auch vorliegen, wenn sie von einem privatrechtlichen Verein betrieben wird. Der kommunalrechtliche Zulassungsanspruch wandelt sich dann in einen Verschaffungsanspruch, gerichtet auf das Einwirken der Gemeinde auf den privatrechtlichen Betreiber zur Ermöglichung des Zugangs.

2. Möchten Berechtigte gerichtlich den Zugang zur öffentlichen Einrichtung erwirken, ist bei einem privaten Betreiber die allgemeine Leistungsklage statthaft, weil der Verschaffungsanspruch gegen die Gemeinde auf ein schlicht-hoheitliches Handeln gerichtet ist. Ein Verwaltungsakt der Gemeinde gegenüber dem privatrechtlichen Betreiber scheidet mangels Außenwirkung aufgrund des Subordinationsverhältnisses zwischen Gemeinde und Betreiber aus, sodass eine speziellere Verpflichtungsklage nicht in Betracht kommt.

3. Ein Stadtratsbeschluss zur Widmungsbeschränkung ist kein allgemeines Gesetz gem. Art. 5 II GG. Ihm fehlt es an der Rechtsnormqualität und er richtet sich unmittelbar gegen eine Meinung, wenn er Veranstaltungen der BDS-Kampagne ausschließen möchte.

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