BAG Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216

Sachverhalt

(abgewandelt und gekürzt)

Die B betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör mit Sitz in Bremen. Die K arbeitet dort seit Oktober 2019 als geringfügige Beschäftigte im Verkauf. Dort erhält sie monatlich eine monatliche Vergütung von 432,00 EUR. Die Arbeitszeit wird dabei von B bestimmt.

Mit Ausbruch der Corona-Pandemie erließ die Freie Hansestadt Bremen am 23.03.2020 die „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus der Freien Hansestadt Bremen“.

Mit Ziffer 1 der Allgemeinverfügung wurde zur Eindämmung der Pandemie eine Betriebsschließung für eine Vielzahl von Betrieben und Geschäften angeordnet.

Auszugsweise heißt es zur Begründung: „Die in Ziffer 1 benannten Betriebe, Tätigkeiten und Zusammenkünfte weisen ein besonderes Infektionsrisiko für teilnehmende Personen oder Gäste auf. Sie zeichnen sich insgesamt durch ein enges Beisammensein oder besondere Voraussetzungen für die Übertragung des Virus aus. Sie sind deshalb auf das absolut notwendige Mindestmaß zu reduzieren (…). […]

Ziel der Allgemeinverfügung ist es, die Übertragungswege von SARS-CoV-2 zu unterbrechen, das Risiko von Infektionen einzudämmen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens aufrechtzuerhalten. Um dies sicherzustellen, ist das hier verfügte Verbot erforderlich und geboten. Mildere, gleichwirksame Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sind nicht ersichtlich. Die bisher verfügten individuellen Maßnahmen sind nicht ausreichend, um der weiteren Verbreitung des Virus entgegenzuwirken (…).“

Infolgedessen musste die Filiale der B im April 2020 geschlossen bleiben und K arbeitete in dem Monat nicht. K war dabei arbeitsfähig und arbeitswillig. B zahlte der K für den Monat daraufhin keine Vergütung. Ohne die staatlich verfügte Schließung hätte K auch diesem Monat wieder 432,00 EUR verdient. Einer Aufforderung der K zur Zahlung des Lohns leistete B keine Folge und wies sämtliche Ansprüche zurück.

K klagt nun auf Zahlung des Arbeitslohns in Höhe von 432,00 EUR gegen B. Steht der K der geltend gemachte Anspruch zu?

Hinweis: Normen des IfSG sind für die Prüfung nicht relevant. Die Allgemeinverfügung ist rechtmäßig und daher nicht zu prüfen.

Gutachten

A.  Anspruch aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB

K könnte zunächst einen Anspruch auf Lohnzahlung für den April 2020 in Höhe von 432,00 EUR gegen B aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB haben. Danach ist der Arbeitgeber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

I.    Arbeitsvertrag

Zunächst müsste zwischen B und K ein Arbeitsvertrag im Sinne von § 611a Abs. 1 BGB bestehen.

Durch einen Arbeitsvertrag wird ein Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann dabei gemäß § 611a Abs. 1 S. 3 BGB Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist dabei nach Satz 3, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist dabei letztlich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zu bestimmen, Abs. 1 S. 5 BGB.

Abzugrenzen ist der Arbeitsvertrag regelmäßig unter anderem vom Dienstvertrag (§ 611 BGB) und vom Werkvertrag (§ 631 BGB). Der wesentliche Unterschied zum Dienstvertrag besteht dabei in der Erbringung einer abhängigen und unselbstständigen Leistung.^[1]Grüneberg/Weidenkaff, 81. Auflage 2022, Einf. v. § 611 BGB Rn. 4, 10ff. Im Unterschied zum Werkvertrag sind zudem nur Dienste geschuldet und kein konkreter Erfolg.

Vorliegend arbeitet die K bei B im Verkauf in der Filiale in Bremen. Dass ein bestimmter Erfolg hierbei geschuldet ist, ist nicht ersichtlich, sodass bloße Dienste geleistet werden. Die Arbeitszeit und durch die Filiale in Bremen auch der Arbeitsort wird dabei von B bestimmt, sodass die K letztlich auch weisungsgebunden arbeitet. Insofern liegt ein Arbeitsvertrag nach § 611a BGB vor.

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber nach § 611a Abs. 2 zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, hier also der monatlichen 432,00 EUR. Der Anspruch ist damit zunächst entstanden.

II.    Erlöschen des Lohnanspruchs

Fraglich ist jedoch, wie es sich auswirkt, dass die K ihre Arbeitsleistung im Monat April wegen der Betriebsschließung nicht erbracht hat. Möglicherweise könnte der Anspruch erloschen bzw. untergegangen sein.

Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, sodass die §§ 320 ff. BGB Anwendung finden. Diesbezüglich ist zu beachten, dass es sich bei der Pflicht eines Arbeitnehmers, die versprochene Arbeit zu leisten, sich um eine absolute Fixschuld handelt. Dies wird damit begründet, dass die Arbeitsleistung, die an einem späteren Zeitpunkt erbracht werden würde, nicht die gleiche sein kann wie diejenige, die zu einem früheren Zeitpunkt erbracht würde. Selbst wenn die gleichen Erfolge erzielt würden ist dies dennoch nicht gleich, da der Erfolg eben gar nicht geschuldet ist. Entscheidend ist jedoch, dass durch die Annahme einer absoluten Fixschuld verhindert wird, dass sich beim Arbeitnehmer „Nachleistungsverpflichtungen“ aufstapeln. Trotz des Dauerschuldverhältnisses ist der Arbeitnehmer somit nicht zur Nachleistung verpflichtet, da ein fester Zeitbezug der Leistung besteht. Hierfür spricht zugleich die Wertung des für die Gegenleistung maßgeblichen § 615 S. 1 BGB, wonach die vereinbarte Vergütung verlangt werden kann, „ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.“ Durch Zeitablauf tritt also bei einer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 BGB ein.^[2]BeckOGK/Maties, 1.3.2022, BGB § 611a Rn. 1666 Durch die fehlende Erbringung der Arbeitsleistung der K ist diese damit automatisch unmöglich geworden.

Fraglich ist daher, wie sich dies auf den Anspruch der K auf Lohnzahlung auswirkt. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB hat im Grundsatz wiederum zur Folge, dass der Lohnanspruch des Arbeitnehmers als synallagmatische Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 BGB entfällt. Es gilt insofern der arbeitsrechtliche Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“. Der Anspruch der K auf 432,00 EUR ist damit untergegangen.

III. Ergebnis

K hat gegen B keinen Anspruch auf Lohnzahlung in Höhe von 432,00 EUR gemäß § 611a Abs. 2 BGB.

B. Anspruch aus § 616 BGB

K könnte jedoch als Ausnahme vom Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“ einen Anspruch auf Lohnzahlung für den April 2020 in Höhe von 432,00 EUR gegen B aus § 616 BGB haben. Danach wird der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.

Erforderlich wäre insofern jedoch, dass die Verhinderung der Arbeitstätigkeit ihren Grund in der Person der Arbeitnehmerin, hier also der K, hat.^[3]Wank in AP BGB § 615 Nr. 166 S.15; MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, BGB § 616 Rn. 1

Der Grund lag vorliegend jedoch vielmehr in der behördlichen Betriebsschließung, also einem Ereignis, was nicht in der Sphäre von K lag. Ein Anspruch aus § 616 BGB besteht daher nicht.

C.   Anspruch aus § 326 Abs. 2 BGB i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB

K könnte jedoch als Ausnahme vom Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“ einen Anspruch auf Lohnzahlung für den April 2020 in Höhe von 432,00 EUR gegen B aus § 326 Abs. 2 BGB i.V.m § 611a Abs. 2 BGB haben. Gemäß § 326 Abs. 2 BGB, der im Arbeitsrecht als eigene Anspruchsgrundlage fungiert,^[4]ersichtlich z.B. in BAG, Urteil vom 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, NZA 2016, 293 Rn. 23ff. ist der Arbeitgeber trotz Nichtleistung der Arbeit zur Zahlung der Vergütung verpflichtet, wenn er für den die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung begründenden Umstand allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.^[5]Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis, 21. Auflage 2021, § 611a BGB Rn. 678

I.    Anwendbarkeit von § 326 Abs. 2 BGB

Fraglich ist jedoch zunächst, ob § 326 Abs. 2 BGB vorliegend überhaupt anwendbar ist oder durch die speziellere Regelung des § 615 BGB verdrängt wird.

Der Anwendung von § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB im Arbeitsrecht steht § 615 BGB grundsätzlich nicht entgegen. Die dienstvertraglichen Regeln des Annahmeverzugs verdrängen § 326 BGB nicht, sondern ergänzen sich. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet, ansonsten nach § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB. Beruht die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aufgrund ihres Fixschuld-Charakters allein auf dem Zeitablauf, wird der Vergütungsanspruch – unabhängig vom Verschulden des Arbeitgebers – nach § 615 BGB aufrechterhalten, wenn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zur Zeit des Eintritts der Unmöglichkeit vorlagen. Fehlt es hieran, z.B. weil ein Fall des § 297 BGB gegeben war, kann der Vergütungsanspruch nach § 326 Abs. 2 BGB aufrechterhalten werden, wenn dessen Voraussetzungen (insbesondere die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers) erfüllt sind.^[6]BAG, Urteil vom 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, NZA 2016, 293 Rn. 26

Fraglich ist daher, ob sich B mit der Annahme der Leistung der K im Zeitpunkt, als diese als Fixschuld unmöglich wurde, im Verzug gemäß der §§ 293 ff. BGB befand.

1.           Wirksamer, erfüllbarer Leistungsanspruch

Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich ein wirksamer Leistungsanspruch der B, der für K auch im Sinne von § 271 Abs. 1 BGB erfüllbar war.

2. Kein Leistungsunvermögen der K, § 297 BGB

Weiterhin dürfte auf Seiten der K als Schuldnerin auch kein Leistungsunvermögen im Sinne von § 297 BGB vorliegen. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist – neben dem Leistungswillen – eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss.^[7]BAG, Urteil vom 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, NZA 2016, 688 Rn. 22 § 297 BGB schließt einen Gläubigerverzug dabei auch für den Fall einer vorübergehenden Unmöglichkeit aus, was auch bei behördlichen Beschäftigungsverboten grundsätzlich der Fall sein kann.^[8]BAG, Urteil vom 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, NZA 2016, 688 Rn. 23; Grüneberg/Grüneberg, 81. Auflage 2022, § 297 BGB Rn. 1.

Vorliegend ist es jedoch so, dass sich die Schließungsanordnung ausschließlich an den Betrieb richtet. Ein Beschäftigungsverbot an die Arbeitnehmer als Belegschaft wird hingegen gerade nicht ausgesprochen. In diesem Falle von einer Leistungsunfähigkeit auszugehen hätte zur Folge, dass das Risiko einer Betriebsschließung aus sämtlichen Gründen stets auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden könnte.^[9]Fischinger/Hengstberger: Lohnanspruch bei pandemiebedingten behördlichen Betriebsschließungen?! NZA 2020, 559

Ein Leistungsunvermögen der K lag daher nicht vor.

3.  Angebot der K als Schuldnerin

Weiterhin müsste die K als Schuldnerin ihre Leistung angeboten haben oder ein Angebot zumindest entbehrlich sein.

a)   Tatsächliches Angebot, § 294 BGB

Gemäß § 294 BGB kommt zunächst ein tatsächliches Angebot in Betracht. Hierfür wäre erforderlich, dass die Leistung, so wie sie zu bewirken ist, angeboten wird. Im Rahmen von Dienst- und Arbeitsverhältnissen ist hierfür erforderlich, dass der Dienstpflichtige dem Dienstberechtigten seine Dienstleistung in eigener Person (§ 613 S. 1) am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Weise anbietet.^[10]MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, BGB § 615 Rn. 18 Ein solches Angebot der K ist ausweislich des Sachverhalts nicht ersichtlich.

b) Wörtliches Angebot, § 295 BGB

Auch ein wörtliches Angebot, welches gemäß § 295 BGB genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat, ist auf Seiten der K nicht ersichtlich.

c)    Entbehrlichkeit des Angebots

Fraglich ist daher, ob ein Angebot der Leistung durch K zumindest entbehrlich gewesen ist. Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung ist entbehrlich, wenn für die vom Arbeitgeber vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist oder wenn die Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von einer Kündigung ab nach dem Kalender berechnen lässt (§ 296 BGB).

Im Arbeitsverhältnis ist von Seiten des Arbeitgebers hierfür erforderlich, dass er einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt.^[11]Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis, 22. Aufl. 2022, BGB § 615 Rn. 40

Vorliegend musste der Betrieb infolge der Allgemeinverfügung im April schließen. Insofern war aufgrund der Allgemeinverfügung offenkundig war, dass die B die geschuldete Leistung nicht annehmen und keinen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen konnte. Ein Angebot durch K war damit entbehrlich.

B befand sich daher in Annahmeverzug. Der Anwendungsbereich von § 326 Abs. 2 BGB ist daher nicht eröffnet.

II. Ergebnis

K hat keinen Anspruch auf Lohnzahlung für den April 2020 in Höhe von 432,00 EUR gegen B aus § 326 Abs. 2 BGB i.V.m § 611a Abs. 2 BGB.

D. Anspruch aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB

K könnte jedoch als Ausnahme vom Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“ einen Anspruch auf Lohnzahlung für den April 2020 in Höhe von 432,00 EUR gegen B aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB haben.

I.    Arbeitsvertrag

Ein Arbeitsvertrag zwischen K und B nach § 611a BGB besteht.

II.    Annahmeverzug der B, §§ 615 S. 1, 293 ff. BGB

Nach den obigen Ausführungen befand sich die B in Annahmeverzug gemäß der §§ 293 ff.

III. Ausschluss des Anwendungsbereichs von § 615 S. 1 BGB

Fraglich ist jedoch, ob der Anwendungsbereich von § 615 S. 1 BGB wegen der Betriebsschließung wiederum ausgeschlossen ist bzw. von § 615 S. 3 BGB verdrängt wird.

1.   Annahmeunwilligkeit

§ 615 S. 1 BGB erfasst zunächst die Fälle, in denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen will (z.B. nach einer unberechtigten Kündigung), also eine „Annahmeunwilligkeit“ des Arbeitgebers vorliegt. Dass dies vorliegend der Fall ist, ist jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr war die B durch die Schließung verhindert, die Arbeitsleistung anzunehmen.

2. Annahmeunmöglichkeit

Fraglich ist daher, ob auch der Fall der „Annahmeunmöglichkeit“ von § 615 S. 1 BGB erfasst wird.

Nach seinem Wortlaut verlangt § 615 S. 1 BGB für die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers nur, dass der Arbeitgeber die vom leistungswilligen und leistungsfähigen Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Aus welchem Grund dies geschieht und ob der Arbeitgeber dies verschuldet hat, ist ohne Bedeutung, weil der Gläubigerverzug nach § 293 BGB Verschulden des Gläubigers nicht voraussetzt.^[12]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21 NZA 2022, 182 Rn. 16

Abweichend davon wird jedoch in dem durch die Schuldrechtsreform 2002 eingeführten § 615 S. 3 BGB geregelt, dass die Sätze 1 und 2 entsprechend in den Fällen gelten sollen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Damit hat der neuere Gesetzgeber klargestellt, dass in Fällen, in denen dem Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung wegen einer Störung des Arbeitssubstrats nicht möglich ist, er aber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers (§ 611a Abs. 2 BGB) nicht bereits unmittelbar nach § 615 S. 1 BGB, sondern lediglich über dessen in § 615 S. 3 BGB angeordnete entsprechende Anwendung aufrechterhalten bleibt.^[13]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21 NZA 2022, 182 Rn. 19

IV. Ergebnis

Die unmittelbare Anwendung von § 615 S. 1 BGB wird daher durch § 615 S. 3 BGB verdrängt. K hat daher keinen Anspruch auf Lohnzahlung für den April 2020 in Höhe von 432,00 EUR gegen B aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB.

E. Anspruch nach § 615 S. 3 BGB i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB

Ein Anspruch der K auf Vergütung für den Monat April 2020 könnte daher nur aus § 615 S. 3 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB in Betracht kommen. Nach der Rechtsgrundverweisung des § 615 S. 3 BGB bleibt dem arbeitsfähigen und arbeitswilligen Arbeitnehmer im Falle der Annahmeunmöglichkeit der Vergütungsanspruch aufrechterhalten, wenn der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

I. Arbeitsvertrag

Ein Arbeitsvertrag zwischen K und B nach § 611a BGB besteht.

II. Annahmeunmöglichkeit, § 615 S. 3 BGB

Eine Annahmeunmöglichkeit der B liegt wegen der Betriebsschließung vor. Fraglich ist daher, ob die B das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 S. 3 BGB zu tragen hat.

1.  Lehre vom Betriebsrisiko

§ 615 S. 3 BGB regelt selbst nicht, in welchen Fällen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Die Norm meint – wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt – das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko, also das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können.^[14]BT-Drs. 14/6857, S. 48; BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21 NZA 2022, 182 Rn. 21

Nach den dazu entwickelten Kriterien trägt der Arbeitgeber das Betriebsrisiko, weil er den Betrieb leitet, die betrieblichen Abläufe organisiert, die Verantwortung trägt und die Erträge bezieht. Deshalb muss er dafür einstehen, dass die Arbeitsleistung aus Gründen unmöglich wird, die in seinem Einflussbereich liegen, wie etwa der Ausfall von Maschinen, Betriebsstoffen oder anderer für den Betriebsablauf notwendiger Betriebsmittel. Über diese „internen Betriebsstörungen“ hinaus trägt der Arbeitgeber grundsätzlich auch das Risiko für von außen auf das Unternehmen einwirkende Umstände, die sich als höhere Gewalt darstellen, wie z.B. die Überschwemmung eines Fabrikgebäudes aufgrund einer Naturkatastrophe die Zerstörung der Betriebseinrichtungen durch Brand,  den Ausfall einer Ölheizung im Betrieb wegen eines plötzlichen Kälteeinbruchs, oder den Stromausfall in Folge einer Störung im Elektrizitätswerk. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber aufgrund äußerer Einflüsse Entscheidungen trifft, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führen, etwa wenn ein Zement- und Baustoffhandel aufgrund der Witterung seinen Betrieb vorübergehend einschränkt oder stilllegt.^[15]Zusammenfassende Rechtsprechung: BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21 NZA 2022, 182 Rn. 22

2.  Betriebsrisiko bei Betriebsschließungen

Fraglich ist daher, ob auch behördlich Betriebsschließungen im Rahmen der Corona-Pandemie unter das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko fallen. Ob dies der Fall ist, wird nicht einheitlich bewertet.

a)    Bisherige Kriterien der Rechtsprechung

In älteren Entscheidungen hat die Rechtsprechung auch ein behördliches Verbot von „öffentlichen Lustbarkeiten“ dem Betriebsrisiko zugerechnet. Begründet wurde dies damit, dass zu den mit der Entscheidungsbefugnis des Arbeitgebers im Zusammenhang stehenden und die Führung des Betriebs betreffenden Ereignissen auch solche gehörten, die zwar nicht öfter, aber doch gelegentlich vorzukommen pflegen und vom Arbeitgeber in Rechnung gestellt werden können und müssen. Begibt sich der Arbeitgeber – anders als andere Unternehmen – mit seinem Betrieb in eine besondere Risikosphäre, müsse er ein Risiko tragen, das durch die besondere Art des Betriebs bedingt sei.^[16]BAG, Urteil vom 30.5.1963 – 5 AZR 282/62, BeckRS 1963, 1

Ob zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers auch eine Betriebsschließung im Rahmen der Corona-Pandemie gehört, wird innerhalb des Schrifttums und der Rechtsprechung wiederum unterschiedlich bewertet.

b) Bejahendes Schriftum

Einige Stimmen berufen sich auf das im Wortlaut des § 615 S. 1 BGB fußende Prinzip der Substratgefahrtragung, wonach dem Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Substratsgefahr zugewiesen ist, also die Gefahr, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung wegen einer Störung des Arbeitssubstrats nicht annehmen zu können, gleichwohl aber die vereinbarte Vergütung zahlen zu müssen. Hieraus leiten diese Stimmen einen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs bereits aus § 615 S. 1 BGB her.^[17]Fischinger/Hengstberger: Lohnanspruch bei pandemiebedingten behördlichen Betriebsschließungen?! NZA 2020, 559

Nach dieser Ansicht würde ein Lohnanspruch, wenn auch nicht über § 615 S. 3 BGB, bestehen.

c) Ablehnendes Schriftum

Ein weiterer Teil lehnt einen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers generell ab. Begründet wird dies damit, dass der Arbeitnehmer de facto zum Angebot seiner Arbeitsleistung nicht in der Lage sei, weil sich die staatliche Schließungsverfügung auch an ihn richte.^[18]Wolf, FS Preis 2021 S. 1531, 1533 f.

Ein Anspruch der K bestünde daher nicht.

d) Weiterer Teil des Schriftums

Ein weiterer Teil des Schrifttums ist unter Berufung auf die vom Bundesarbeitsgericht (weiter-)entwickelten Grundsätze zum Betriebsrisiko wiederum der Auffassung, die staatlich/behördlich angeordnete Schließung des Betriebs aufgrund einer Pandemie sei generell ein vom Arbeitgeber nach § 615 S. 3 BGB zu tragendes Risiko. Dabei wird zum Teil ergänzend angeführt, die Zuweisung des Betriebsrisikos an den Arbeitgeber auch bei flächendeckenden Betriebsschließungen entspreche allgemeinen Prinzipien der Arbeitsrechtsordnung.^[19]Literaturzusammenfassung in: BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 27   Nach dieser Auffassung bestünde wiederum ein Anspruch nach § 615 S. 3 BGB gegen B

e) Differenzierende Ansicht

Von anderen Stimmen in der Literatur wird wiederum differenziert: Werde einem individuellen Arbeitgeber zu Zwecken des Gesundheitsschutzes behördlich die Schließung seines Betriebs aufgegeben, trage er das Betriebsrisiko, wenn die Schließung durch die besondere Eigenart des Betriebs bedingt sei, wie z.B. die Schließung schadstoffausstoßender Betriebe bei Smog. Richte sich das Verbot jedoch gegen ein Infektionsrisiko, das flächendeckend praktisch alle Betriebe treffe, reagierten die staatlichen Maßnahmen nicht auf ein dem zu schließenden Betrieb anhaftendes Risiko, sondern auf das allgemeine Infektionsrisiko, das Arbeitgeber nicht einmal abstrakt beherrschen könnten.^[20]Sagan/Brockfeld: Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1112, 1116, weitere Nachweise im Urteil

In der Begründung zur streitgegenständlichen Allgemeinverfügung heißt es: „Die in Ziffer 1 benannten Betriebe, Tätigkeiten und Zusammenkünfte weisen ein besonderes Infektionsrisiko für teilnehmende Personen oder Gäste auf. Sie zeichnen sich insgesamt durch ein enges Beisammensein oder besondere Voraussetzungen für die Übertragung des Virus aus.

Ziel der Allgemeinverfügung ist es, die Übertragungswege von SARS-CoV-2 zu unterbrechen, das Risiko von Infektionen einzudämmen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens aufrechtzuerhalten […] „

Ausweislich ihrer Begründung war es daher Ziel der Allgemeinverfügung, die Übertragungswege von Corona zu unterbrechen, das Risiko von Infektionen einzudämmen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens aufrechtzuerhalten. Die hoheitlichen Eingriffe dienten damit lediglich allgemeinen epidemiologischen und gesundheitspolitischen Zielen. Sie erfassten in ihrer Breite die Gesamtbevölkerung des Bundeslandes Bremen und beschränkten sich nicht auf die Abwehr besonderer, von einzelnen Betrieben ausgehenden Gefahren, sondern sollten eine die Gesellschaft insgesamt treffende Gefahrenlage bekämpfen. Insofern wurde mit dieser Allgemeinverfügung auf das allgemeine Infektionsrisiko reagiert, das Arbeitgeber nicht einmal abstrakt hätten beherrschen könnten.

Die Schließung fällt daher nicht in das Betriebsrisiko der B, sodass kein Anspruch aus § 615 S. 3 BGB auf Seiten der K besteht.

f) Rechtsprechung des BAG

Auch die Rechtsprechung des BAG differenziert hinsichtlich der Art der Betriebsschließung.

Vom Betriebsrisiko umfasst sein sollen hiernach in jedem Falle solche Betriebsschließung, die der Arbeitgeber selbst angeordnet hat. Nimmt der Arbeitgeber die Pandemie in einem solchen Fall zum Anlass, aus eigener Entscheidung den Betrieb zu schließen – etwa, weil ein Teil der Belegschaft in Quarantäne ist, es infolge der Pandemie an erforderlichen Materialien oder Rohstoffen fehlt, der Absatz stark zurückgeht oder die Kunden ausbleiben – trifft ihn, sofern nicht bereits ein Fall des vom Arbeitgeber stets zu tragenden Wirtschaftsrisikos vorliegt grundsätzlich das Betriebsrisiko, denn es ist seine autonome Entscheidung, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führt.^[21]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 30; BAG, Urteil vom 9. 7. 2008 – 5 AZR 810/07, NZA 2008, 1407

Gesondert zu betrachten seien wiederum solche Schließungen, die aufgrund einer behördlichen Anordnung im Rahmen und zur Bekämpfung der Pandemie zu erfolgen haben. Diese lassen sich gerade nicht verallgemeinernd als „höhere Gewalt“ unter das Betriebsrisiko fassen, da die eigentliche Betriebsstörung nicht durch die Pandemie selbst, sondern durch die hoheitlichen Maßnahme, die die zuständigen staatlichen Stellen zur Bekämpfung der Pandemie für erforderlich halten (Anordnung der Betriebsschließung) verursacht wird.^[22]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 31; so auch: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis, 21. Aufl. 2021, BGB § 615 Rn. 132

In einem solchen Fall soll vielmehr zu beachten sein, an wen sich die Maßnahme richtet und welchen Zweck die Maßnahme letztlich verfolgt. Zu unterscheiden sein soll insbesondere zwischen Schließungen, die mit den konkreten Begebenheiten im Betrieb zusammenhängen und solchen, die der allgemeinen Pandemiebekämpfung dienen.

(aa )      Besonderes im Betrieb angelegtes Risiko

Im Rahmen der ersten Fallgruppe zielt eine behördliche Maßnahme darauf ab, einem im Betrieb des Arbeitgebers angelegten besonderen Risiko zu begegnen. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, weil die vom Arbeitgeber gewählten Produktionsmethoden oder -bedingungen oder von ihm zu verantwortende Arbeitsbedingungen (bekannte Fälle sind hier z.B. Teilen der Fleischwirtschaft und bei Saisonkräften in der Landwirtschaft) eine besonders hohe Ansteckungsgefahr innerhalb der Belegschaft in sich bergen. In einem solchen Fall trägt der Arbeitgeber die Verantwortung für die von ihm gewählten und organisierten betrieblichen Abläufe und hat dafür einzustehen, dass seine Arbeitnehmer durch diese nicht im Vergleich zur Allgemeinheit zusätzlichen Gesundheitsrisiken ausgesetzt werden. Als Konsequenz soll ihn das Risiko des Arbeitsausfalls treffen und er nach § 615 S. 3 i.V.m. S. 1 und § 611a Abs. 2 BGB zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sein.^[23]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 33

(bb )    Allgemeine Pandemiebekämpfung

Anders bewertet werden sollen hingegen solche Betriebsschließungen, die über die bloße „Publikumsaffinität“ keinen besonderen Bezug zur Eigenart des jeweiligen Betriebes aufweisen, sondern im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung erfolgt und – betriebsübergreifend – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen in Folge von Corona-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden.^[24]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 34 In diesem Fall realisiert sich nämlich kein in einem bestimmten Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen – dem Betriebssubstrat – angelegtes Risiko, welches ein Arbeitsgeber auch nur im Entferntesten beherrschen kann,^[25]so auch: Schwarze, JA 2022, 511, 512; Weig in AP BGB § 615 Nr. 166 S.14 sondern ein die gesamte Bevölkerung betreffendes allgemeines Risiko, welches dem Arbeitgeber nicht aufgebürdet werden kann.^[26]so auch: Wank in AP BGB § 615 Nr. 166 S.14

Irrelevant soll für die Frage der Bewertung des Betriebsrisikos hingegen sein, dass der Staat für sozialversicherungspflichtig Beschäftigte die finanziellen Folgen seiner Maßnahmen durch den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld abgemildert hat.^[27]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 35; aA: Fischinger/Hengstberger: Lohnanspruch bei pandemiebedingten behördlichen Betriebsschließungen?! NZA 2020, 559, 563f. Ebenfalls unbeachtlich soll demnach sein, ob das Risiko, den Betrieb aufgrund hoheitlicher Maßnahmen schließen zu müssen, für den Arbeitgeber versicherbar ist,^[28]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 39 oder, ob der Arbeitgeber das Betriebsrisiko „abmildern“ könnte, etwa durch den Abbau von Überstunden und Gleitzeitguthaben oder die Gewährung von Urlaub.^[29]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 39

Wie bereits bei der differenzierten Ansicht im Schriftum ausgeführt, fällt die Schließung nicht in das Betriebsrisiko der B, sodass kein Anspruch aus § 615 S. 3 BGB auf Seiten der K besteht, da mit dieser Allgemeinverfügung auf das allgemeine Infektionsrisiko reagiert wurde, das Arbeitgeber nicht einmal abstrakt hätten beherrschen können.

g) Streitentscheid

Da die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, ist ein Streitentscheid erforderlich.

Gegen die erste Ansicht, die einen Anspruch zwar bejaht, diesen jedoch über eine direkte Anwendung von § 615 S. 1 BGB, spricht, dass hierdurch gegen den lex-specialis-Grundsatz verstoßen wird, wonach S. 1 durch die speziellere Regelung des § 615 S. 3 BGB verdrängt wird (dazu bereits oben).

Gegen das generell ablehnende Schriftum ist anzuführen, dass die unterschiedlichen Zwecke und Adressaten von Schließungsverfügungen missachtet werden und im Falle der vorliegenden Betriebsschließung gerade keine Leistungsunfähigkeit der K nach § 297 BGB vorliegt. Hierdurch würde das Risiko einer Schließung einseitig dem Arbeitnehmer aufgebürdet werden.  

Auch die Ansicht im Schriftum, die bei einer behördlichen Schließung generell von einem vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisiko ausgeht, kann nicht überzeugen. Hierdurch werden die verschiedenen Arten und Zielrichtungen nicht ausreichend berücksichtigt. Dem Arbeitgeber würden insofern selbst solche Störungen zugewiesen, die er nicht einmal im Entferntesten beherrschen kann. Das Betriebsrisiko aus § 615 S. 3 BGB würde letztlich zu einer Quasi-Gefährdungshaftung ohne Einflussmöglichkeiten führen.

Die differenzierende Ansicht im Schrifttum und die Rechtsprechung kommen hingegen auf vergleichbarem Weg zum gleichen Ergebnis. Gegen diese Ansicht ließe sich zwar anführen, dass für den Arbeitgeber die Möglichkeit besteht, sich gegen ein solches Risiko zu versichern und er damit eine Möglichkeit zur Abfederung bestehen würde. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass es zumindest rechtlich möglich ist, nahezu jedes Risiko zu versichern (Armbrüster, Privatversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, Rn. 449 ff.) und ein Anknüpfen an dieses Kriterium zu einem kaum eingrenzbaren Betriebsrisikobegriff führen würde.^[30]so auch: Weig in AP BGB § 615 Nr. 166 S.12 In solchen Fällen ist es daher allenfalls Sache des Staates, gegebenenfalls für einen angemessenen Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen.^[31]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 34

Weiterhin ließe sich anführen, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Corona-Pandemie gerade Erleichterungen für Arbeitgeber im Bereich des Kurzarbeitergeldes geschaffen wurden (z.B. leichterer Zugang) und dieses gerade für den Fall eines erheblichen Arbeitsausfalls gedacht ist, also einem solchen, der auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht (vgl. § 96 I 1 Nr. 1 SGB III). Daher wird für eine Risikotragung des Arbeitgebers und damit gegen das BAG argumentiert, dass für ihn die  Möglichkeit besteht, mittels Einführung von Kurzarbeit (und Beantragung von Kurzarbeitergeld) das Lohnrisiko letztlich auf die Solidargemeinschaft abzuwälzen^[32]Fischinger/Hengstberger: Lohnanspruch bei pandemiebedingten behördlichen Betriebsschließungen?! NZA 2020, 559, 563f., wofür möglicherweise der Anreiz fehlen könnte, wenn im ersten Schritt bereits keine Lohnzahlungspflicht bestünde. Angesichts des dennoch nicht für jeden Betrieb und jeden Arbeitnehmer bestehenden Zugangs zur Kurzarbeit lassen sich jedoch gerade keine allgemeingültigen Rückschlüsse auf eine Zahlungspflicht des Arbeitgebers nach § 615 S. 3 i.V.m. S. 1, § 611a Abs. 2 BGB ziehen.^[33]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 38; zustimmend: Weig in AP BGB § 615 Nr. 166 S.14 Überzeugender lässt sich dieser Anreiz dadurch schaffen, dass unter Umständen ein Schadensersatzanspruch für Arbeitnehmer aus Rücksichtnahmepflichten nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB bei unterlassener Herbeiführung des Kurzarbeitergeldes in Betracht kommt.^[34]BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21, BeckRS 2021, 31216 Rn. 36; zustimmend: Weig in AP BGB § 615 Nr. 166 S.15 Der Rechtsprechung und der differenzierenden Ansicht ist daher im Ergebnis zu folgen. Die Betriebsschließung bei B fällt daher nicht in ihr Betriebsrisiko. Ein Anspruch der K gegen B aus § 615 S. 3 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB auf 432,00 EUR besteht daher nicht.

III. Ergebnis

K hat daher auch keinen Anspruch auf Vergütung für den Monat April 2020 aus § 615 S. 3 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB

F. Gesamtergebnis

K hat gegen B keinen Anspruch auf Zahlung von Lohn für April 2020 in Höhe von 432,00 EUR.

Zusatzfragen

Zusammenfassung:

Ob der Arbeitgeber das Entgeltrisiko bei einer zur Bekämpfung der Corona-Pandemie öffentlich-rechtlich verfügten vorübergehenden Betriebsschließung trägt, richtet sich nach dem Zweck der Maßnahme

a) Zielt diese darauf ab, einem im Betrieb des Arbeitgebers – etwa durch die von ihm gewählten Produktionsmethoden oder die von ihm zu verantwortenden Arbeitsbedingungen – angelegten besonderen Infektionsrisiko zu begegnen, trifft den Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls mit der Folge, dass er nach § 615 Satz 3 iVm. Satz 1 BGB zur Entgeltzahlung verpflichtet ist

b) Erfolgt dagegen die Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung, mit denen betriebsübergreifend zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARSCoV-2-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden, trägt der Arbeitgeber nicht das Risiko des Arbeitsausfalls. In einem solchen Fall ist die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage