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Alte Sache, neues Teil - Abzug neu für alt

BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328

Sachverhalt

(abgewandelt)

Am 10. September 2020 verkaufte B ein mit einem 1989 errichteten Haus bebautes Grundstück an die K. Dabei vereinbarten B und K einen Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Die Übergabe erfolgte am 01. November 2020. Im Keller des Hauses trat im Jahr 2023 Feuchtigkeit in den Kellerwänden auf, die – wie ein Sachverständiger bestätigte – auf eine unzureichende Abdichtung der Kellerwände zurückging. Der Sachverständige stellte außerdem fest, dass eine vollständige Abdichtung der Kellerwände nur durch eine vollständige Erneuerung der Abdichtung möglich wäre.

Auch B hatte bereits vor dem Verkauf Probleme mit Feuchtigkeit im Keller des Hauses. Er hatte im Jahr 2012 nach dem Auftreten von Schwarzschimmel in den Kellerräumlichkeiten selbst einen Sachverständigen mit der Klärung der Herkunft des Schimmels beauftragt. Dieser hatte festgestellt, dass der Keller gartenseitig über eine Außenabdichtung verfügte, die in ihrer Form einer 1993 in Kraft getretenen DIN-Norm zur Abdichtung von Kellerräumlichkeiten zuwiderlief. Daraufhin hatte B den Keller im Jahr 2016 trockenlegen und die zuvor feuchten Wände von innen mit Holz vertäfeln lassen. Die außenseitige Wand hatte B zu ebendiesem Zeitpunkt mit Teer und Styrodur selbst abgedichtet. B war beim Verkauf bewusst, dass er Mängel an der selbst angebrachten Außenabdichtung wegen der kurzen Zeit seit der Anbringung und wegen der Holzvertäfelung der betroffenen Wand nicht ausschließen konnte.

Nachdem die K Anfang 2023 von den beschriebenen Umständen erfahren hat, verlangt K von B unverzüglich und ohne vorherige Fristsetzung Ersatz der entstandenen Kosten für die neue Kellerabdichtung in Höhe von 23.400,30€. Diese Zahlung verweigert B. Schließlich hätte er mit der K vereinbart, dass eine Haftung für Mängel ausgeschlossen sei. Außerdem wäre es unbillig, wenn er für die vollen Kosten einer Erneuerung der Abdichtung aufkommen müsste. Eine solche Abdichtung habe – was zutrifft – im Durchschnitt eine Lebensdauer von ca. 40 Jahren und müsste dann ohnehin erneuert werden. Da die K jedoch ein 30 Jahre altes Haus gekauft habe, müsse sie damit rechnen, dass sie die Abdichtung 10 Jahre nach dem Kauf ohnehin hätte erneuern müssen. Durch die Erneuerung würde sich K daher ohnehin anfallende Modernisierungskosten für insgesamt 34 Jahre (85% der Lebensdauer der Abdichtung) ersparen. K könne somit allenfalls 15% der veranschlagten 23.400,30€ (also 3.510€[1]Auf die Angabe der weiteren 5 Cent wurde hier – ebenso wie im Urteil – verzichtet. ) geltend machen.

Hat K gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 23.400,30€?

Bearbeitervermerk: Gehen Sie davon aus, dass nur aktuell geltendes Recht (Stand Februar 2024) anzuwenden ist. Übergangsvorschriften o.ä. sind nicht zu prüfen. B ist zwar begnadeter Handwerker, jedoch nicht fachkundig, wenn es um die Abdichtung von Kellerräumlichkeiten geht.

Anmerkung: Sachverhaltsänderungen

Zunächst sind alle Daten des Ausgangssachverhalts um 10 Jahre nach hinten verschoben worden (z.B. Kauf am 10.09.2020 anstatt am 10.09.2010), um Verwirrung bzgl. Verjährungsfragen vorzubeugen.

In dem Tatbestand der dem vorangegangenen Berufungsurteil des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.10.2020 – 23 U 28/20) zugrunde liegt, war die ursprünglich (also vor der Intervention des B) fehlerhafte Abdichtung im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens festgestellt worden, das im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit mit dem Nachbarn des B durchgeführt worden war. Der Sachverhalt wurde an dieser Stelle vereinfacht.

Auf das arglistige Verschweigen des B geht der BGH in seinem Urteil nicht ein, da die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts nach Ansicht des BGH nicht zu beanstanden ist.[2]BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20,NJW 2022, 2328, Rn.18. Im Sachverhalt wurde dennoch auf die entsprechenden Umstände eingegangen, um die Problematik des arglistigen Verschweigens von Sachmängeln beim „Verschweigen auf gut Glück“ aus Übungszwecken zu erhalten. Nicht alle im Sachverhalt befindlichen Ausführungen entsprechen dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt.

Die K forderte im Ausgangssachverhalt neben dem Schadensersatz statt der Leistung auch Ersatz des Nutzungsausfallschadens wegen der vorübergehend fehlenden Nutzbarkeit der Kellerräume sowie Verzugsschadensersatz in Höhe der ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten. Um den Sachverhalt nicht zu verkomplizieren und die Konzentration auf den Schwerpunkt des Urteils zu lenken, wurde darauf verzichtet.

Skizze


Gutachten

A. Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr.3 Var.1, 280 I, III, 281 BGB

K könnte gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 23.400,30€ aus §§ 437 Nr.3 Var.1, 280 I, III, 281 BGB haben.

I. Wirksamer Kaufvertrag

K und B haben im Jahr 2010 einen wirksamen Kaufvertrag geschlossen. Selbst für den Fall, dass die Form des § 311 I 1 BGB nicht gewahrt sein sollte, ist davon auszugehen, dass K ins Grundbuch eingetragen worden ist und ein Formmangel somit gem. § 311 I 2 BGB geheilt wäre.

II. Mangelhafte Leistung, § 434 BGB

§ 437 BGB setzt zunächst das Vorliegen eines Mangels i.S.d. §§ 434, 435 BGB zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§ 446 BGB) voraus. Im vorliegenden Fall kommt ein Sachmangel wegen der unzureichenden Abdichtung in Frage. Gem. § 434 I BGB ist eine Sache frei von Sachmängeln, sofern sie den Anforderungen des § 434 II, III, IV BGB genügt.

1. Subjektive Anforderungen, § 434 II BGB

Es ist nicht ersichtlich, dass B und K eine bestimmte Beschaffenheit oder eine konkrete Art der Verwendung i.S.d. § 434 II BGB vereinbart haben.

2. Objektive Anforderungen, § 434 III BGB

Allerdings kann ein Käufer unter Berücksichtigung der Art der Sache davon ausgehen, dass ein Haus mit Keller üblicherweise eine ordnungsgemäße Abdichtung des Kellers aufweist, die das Eindringen von Feuchtigkeit zuverlässig verhindert. Da die Abdichtung der Kellerwände allerdings – wie von einem Sachverständigen festgestellt – unzureichend ist und das Eindringen von Feuchtigkeit nicht hinreichend verhindert, weist die Abdichtung nicht die Beschaffenheit auf, wie sie bei Sachen der gleichen Art üblich ist. Es liegt ein Mangel i.S.d. § 434 III Nr. 2 lit. a) BGB vor.

3. Zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs

Die unzureichende Abdichtung der Kellerwände bestand schon zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs i.S.d. § 446 BGB.

III. Keine Nacherfüllung i.S.d. §§ 437 Nr. 1, 439 BGB

Eine Nacherfüllung i.S.d. §§ 437 Nr. 1, 439 BGB ist bislang nicht erfolgt.

IV. Fristsetzung, § 281 I 1, II BGB

Um Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können, müsste K dem B gem. § 281 I 1 BGB eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben, sofern eine solche Fristsetzung nicht ausnahmsweise gem. § 281 II BGB entbehrlich gewesen ist.

1. Angemessene Frist, § 281 I 1 BGB

K hat dem B keine Frist gesetzt.

2. Entbehrlichkeit der Fristsetzung, § 281 II BGB

Allerdings könnte die Fristsetzung gem. § 281 II BGB entbehrlich sein. Dies wäre gem. § 281 II Alt. 2 BGB der Fall, wenn besondere Umstände vorlägen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen würden. Ein Fall des § 281 II Alt. 2 BGB könnte insbesondere dann vorliegen, wenn B der K den Mangel arglistig verschwiegen hätte.[3]vgl. Lorenz in BeckOK BGB, 68. Ed., Stand 01.11.2023, § 281 BGB Rn. 31 mwN – zur Gegenansicht: Gutzeit, NJW 2008, 1360. Zum einen kann einem Käufer nicht zugemutet werden, zunächst die Nacherfüllung einer Person abzuwarten, die ihn bzgl. der Mangelfreiheit bereits vorsätzlich getäuscht hat, da in diesem Fall die zur Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist.[4]Lorenz in BeckOK BGB, § 281 BGB, Rn. 31 unter Verweis auf BGH NJW 2007, 1534, Rn. 15. Zum anderen ist ein arglistiger Verkäufer nicht schutzwürdig,[5]Ebd. wie sich auch in einigen kaufrechtlichen Vorschriften (§§ 438 III, 442 I 2, 444 Alt.1, 445 BGB) zeigt. Gerade wegen der fehlenden Schutzwürdigkeit des Verkäufers überwiegt im Falle der Arglist bei der Interessenabwägung i.S.d. § 281 II Alt.2 BGB daher regelmäßig das Interesse des Käufers, sich vor weiteren Täuschungshandlungen zu schützen. Fraglich ist allerdings, ob B die K hier arglistig getäuscht hat.

a) Verschweigen eines Mangels

Dies würde zunächst voraussetzen, dass B der K den Mangel der Abdichtung verschwiegen und sie somit über Tatsachen getäuscht hätte. Da Mängel stets offenbart werden müssen, bedarf es keiner gesonderten Aufklärungspflicht, obwohl eine Täuschung durch Unterlassen in Frage steht.[6]Vgl. Faust in BeckOK BGB, § 438 BGB Rn. 37 aE mwN – letztlich ist dies darauf zurückzuführen, dass der Verkäufer gem. § 433 I 2 BGB dazu verpflichtet ist, dem Käufer die Sache frei von … Continue reading Hier hat B der K nicht mitgeteilt, dass der Keller des Hauses unzureichend abgedichtet ist. Er hat ihr den Mangel somit verschwiegen.

b) Arglist

Ein arglistiges Verschweigen erfordert darüber hinaus allerdings zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich des Vorhandenseins des Mangels, der Unkenntnis des Käufers vom Mangel und des Umstandes, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels anders disponiert hätte,[7]Faust in BeckOK BGB, § 438 BGB Rn. 40 mwN., wobei es bzgl. der Disposition ausreicht, wenn der Vertrag nicht zu denselben Bedingungen zustande gekommen wäre. B müsste mit den genannten Umständen also jedenfalls gerechnet haben.[8]Ebd.

Sofern B Kenntnis vom Mangel hatte, muss ihm auch bewusst gewesen sein, dass K keine Kenntnis von diesem Mangel hatte. Außerdem musste er dann davon ausgehen, dass K im Falle der Kenntnis von der unzureichenden Abdichtung jedenfalls einen angemessenen Nachlass auf den Kaufpreis verlangt hätte. Fraglich ist lediglich, ob B mit dem Mangel jedenfalls gerechnet hat. B hat von dem Mangel selbst nichts gewusst. Allerdings ist Arglist auch bei Unkenntnis des Mangels dann anzunehmen, wenn der Verkäufer Verdachtsmomente „auf gut Glück“ verschweigt.[9]Faust in BeckOK BGB, § 438 BGB, Rn. 41. Dabei ist der bedingte Vorsatz von der bewussten Fahrlässigkeit abzugrenzen, indem darauf abgestellt wird, ob der Verkäufer mit dem Vorhandensein eines Mangels oder der Unrichtigkeit seiner Angaben zumindest rechnet.[10]ständige Rspr. des BGH: BGH NJW 1977, 1055; BGH NJW 1985, 1769 (1770); BGH NJW-RR 2012, 1078 Rn. 28; BGH NJW 2014, 211 Rn. 22; Faust in BeckOK BGB, § 438 BGB, Rn. 41 mwN.

Hier war kurz vor dem Kauf des Grundstücks durch die K Feuchtigkeit in den Keller eingedrungen, woraufhin die fehlerhafte Abdichtung durch B, der nicht vom Fach ist, selbst mit Styrodur und Teer ausgebessert worden ist. Dem B war bewusst, dass sich in der kurzen Zeit zwischen Ausbesserung der Abdichtung bzw. Trockenlegung des Kellers und Verkauf des Grundstücks an die K nicht gezeigt hätte, wenn die selbst ausgebesserte Kellerabdichtung nur unzureichend gewesen wäre. Er hat mit dem Vorliegen eines Mangels jedenfalls gerechnet. Somit hat B der K den Mangel „auf gut Glück“ und somit arglistig verschwiegen.

c) Zwischenergebnis

Daher ist die Fristsetzung gem. § 281 II Alt. 2 BGB entbehrlich.

V. Vertretenmüssen, § 280 I 2 BGB

Eine Exkulpation des B i.S.d. § 280 I 2 BGB ist nicht ersichtlich. Es wird vermutet, dass er die unzureichende Abdichtung der Kellerwände zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (Pflichtverletzung) zu vertreten hat.

VI. Kein Ausschluss der Mängelhaftung

K und B haben wirksam vereinbart, dass Mängelgewährleistungsrechte ausgeschlossen sein sollen. Gem. § 444 Alt. 1 BGB kann B sich auf diesen Ausschluss in Folge seiner Arglist (s. IV.2.) allerdings nicht berufen, so dass die Mängelgewährleistungsrechte des K nicht ausgeschlossen sind.

VII. Schaden

Der K müsste durch die Pflichtverletzung des B ein kausaler Schaden entstanden sein.

Vernetztes Lernen:Der Abzug neu für alt als Ausprägung des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots

Ein häufiges Problem im Schadensrecht ist oft bereits die Prüfung des haftungsausfüllenden Tatbestands. Dies liegt im Wesentlichen darin begründet, dass die meisten Studierenden gedanklich allein an § 249 BGB und die Differenzhypothese denken, wenn es um Art und Höhe des Schadensersatzes geht. Tatsächlich unterfallen dem Schadensrecht allerdings mehrere Problembereiche, deren trennscharfe Abgrenzung teils kaum möglich ist.[11]So wird z.B. die Differenzhypothese selbst teilweise der Schadensermittlung, teilweise der Kausalität und teilweise sogar der Prüfung der Ersatzfähigkeit des Schadens zugeordnet. Der hier dargestellte Aufbau ist somit nur ein Beispiel, kann aber zumindest dabei helfen, sich die verschiedenen „Etappen“ der Bestimmung von Art und Höhe des Schadensersatzes zu vergegenwärtigen. Dabei handelt es sich nicht um ein „Schema“ in dem Sinne, dass die Prüfung des Schadens in der Klausur auch tatsächlich so aufzubauen wäre. Vielmehr ist dies ein gedankliches Schema, von dem nur die problematischen Punkte auch tatsächlich ihren Weg in die Klausur finden sollten.

1. Bestimmung eines kausalen Schadens
a) Differenzhypothese
Dient der Bestimmung des Umfangs des Schadens (Der Schaden liegt in der Differenz zwischen der tatsächlichen (Vermögens-)Lage in Folge des schädigenden Ereignisses und der hypothetischen (Vermögens-)Lage, die bestünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre.)
Das ist insbesondere dann recht simpel, wenn man sich klar macht, dass die Differenzhypothese (jedenfalls funktional) nur die Kausalität im Sinne der Äquivalenztheorie abbilden soll. Sie übernimmt im Rahmen der Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität also quasi die Rolle der conditio-sine-qua-non-Formel.
Dabei ist an diesem Punkt allerdings noch keine eindeutige Bezifferung bestimmter Vermögenseinbußen erforderlich. Festzuhalten ist nur abstrakt, um welchen Posten das Vermögen eingeschränkt ist.[12]Das wirkt erstmal kontraintuitiv, da gerade die Differenzhypothese sich (vermeintlich) super eignet, um konkrete Vermögenswerte miteinander zu vergleichen. Insbesondere angesichts des Umstandes, … Continue reading
So ist bei immateriellen Schäden[13]So man diese auch mit Hilfe der Differenzhypothese erfassen will. schlicht die Beeinträchtigung des Rechtsguts anzuführen. Bei Vermögensschäden ist es ausreichend, die konkrete Beeinträchtigung aufzuführen. Besteht die Differenz zwischen realer und hypothetischer (Vermögens-)Lage allerdings wie in diesem Fall gerade in der Zahlung von Geld oder der Eingehung einer in Geld bemessenen Verbindlichkeit, ist es sinnvoll, die konkrete Summe bereits zu benennen.
aa) Bestimmung der realen Lage
Die reale Lage ist recht einfach zu fassen. Sie erfasst die tatsächliche Vermögenslage der geschädigten Person genau so, wie sie sich tatsächlich darstellt. An diesem Punkt werden noch keine Kausalitätsprobleme aufgeworfen oder normative Korrekturen vorgenommen.
bb) Bestimmung der hypothetischen Lage
Deutlich problematischer kann sich die Bestimmung der hypothetischen Lage darstellen. Da an diesem Punkt zu bestimmen ist, wie sich das Vermögen theoretisch ohne den Eintritt des schädigenden Ereignisses entwickelt hätte, wird hier eine Kausalitätsprüfung vorgenommen. Hier zeigt sich die Funktion der Differenzhypothese als Prüfungsmaßstab im Rahmen der Äquivalenzprüfung: Es entfallen genau die Folgen, für welche das schädigende Ereignis der Auslöser (also die „condition sine qua non“) war.[14]Auch die positiven – Stichwort Vorteilsausgleich. Problematisch können hier die klassischen Kausalitätsprobleme werden, die man auch aus der Äquivalenzprüfung des haftungsbegründenden Tatbestandes kennt (z.B. Doppelkausalität, überholende Kausalität etc.).[15]Meines Erachtens ist es am sinnvollsten, auch die Abgrenzung zwischen Aufwendungen und Schaden an diesem Punkt zu führen. Da auch freiwillige Vermögensopfer über den Schadensersatz ersetzt werden … Continue reading
b) Adäquanz
Soll völlig unvorhersehbare Schadensfälle ausschließen.
c) Schutzzweck der verletzten Pflicht
Hier ist zu prüfen, ob der konkrete Schadenseintritt vom Schutzzweck der konkret verletzten Verhaltenspflicht erfasst ist. Dieser Punkt ist im Rahmen der §§ 280 ff. BGB vornehmlich dann relevant, wenn man der Auffassung folgt, nach der auch die Ersatzpflicht bei der Verletzung von Vertragsbestimmungen nur dann eintreten soll, wenn die verletzte Vertragsbestimmung gerade den Eintritt des eingetretene Schadens verhindern sollte.[16]Oetker in MüKo BGB, 9. Aufl. 2022, § 249 BGB, Rn. 123 mwN; zu der gesamten Diskussion um die Relevanz des Schutzzwecks der haftungsbegründenden Norm im haftungsausfüllenden Tatbestand: Oetker in … Continue reading
d) Normative Korrekturen der Differenzhypothese
Die Differenzhypothese kann durch ihre starr kausale Ausrichtung dazu führen, dass ihre Ergebnisse mit den Grundgedanken des Schadensrechts nicht in Einklang zu bringen sind. Besonders relevant sind dabei die Fälle des Vorteilsausgleichs. Ebenfalls in den Bereich der normativen Korrekturen der Differenzhypothese fallen die Fälle der Drittschadensliquidation sowie die Fälle der Surrogationstheorie bei Unmöglichkeit synallagmatischer Leistungspflichten.[17]So man der Surrogationstheorie in diesem Fall folgt.
Zusammenfassung: In diesem Schritt wird bestimmt, welcher Schaden überhaupt zu ersetzen ist. Dabei tritt die Differenzhypothese an die Stelle der klassischen Conditio-sine-qua-non-Formel. Das Ergebnis der Differenzhypothese wird dann im Wege der Adäquanz, dem Schutzzweckzusammenhang der verletzten Pflicht (str.) und normativen Korrekturen der Differenzhypothese korrigiert.
2. Art und Umfang des Schadensersatzes
Im zweiten Schritt folgt dann die Bestimmung der Art und des Umfangs des Schadensersatzes nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB.
Dabei ist die Naturalrestitution i.S.d. § 249 I BGB, bei welcher der Schädiger den Zustand, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre, in Natura wiederherzustellen hat (z.B. Reparatur des Autos, Gegendarstellung bei ehrenrührigen Äußerungen, Begleichen der eingegangenen Verbindlichkeit).
Alternativ ist in den Fällen der §§ 249 II, 250, 251 BGB der entstandene Schaden in Geld zu ersetzen. Immaterielle Schäden können gem. § 253 I BGB aber nur dann in Geld ersetzt werden, wenn das Gesetz dies bestimmt. Solche Bestimmungen finden sich insbesondere in §§ 253 II, 651n II, 844 III BGB.
Geht es allerdings um den Schadensersatz statt der Leistung, ist bei der Anwendung der §§ 249 ff. BGB Vorsicht geboten (siehe dazu die untenstehende Anmerkung zu „Art und Umfang des Schadensersatzes beim Schadensersatz statt der Leistung“).
3. Haftungskürzung
Im dritten Schritt sind dann etwaige Kürzungen des Schadensersatzes in Folge von Mitverschulden (§ 254 BGB) oder anderen Haftungsprivilegierungen (wie z.B. dem innerbetrieblichen Schadensausgleich) zu thematisieren.

Abschließend sei noch einmal erwähnt, dass eine trennscharfe Abgrenzung der einzelnen Punkte schwierig und in jedem Fall stark umstritten ist. In der Klausur wird es genügen, wenn alle wesentlichen Probleme sauber bearbeitet werden. Dennoch kann ein Vorgehen nach dem dargestellten Schema dabei helfen, alle Probleme zu erfassen und geordnet abzuarbeiten.

1. Kausaler Schaden

Der kausale Schaden ist durch die Differenzhypothese zu ermitteln,[18]Johannes W. Flume in BeckOK BGB, § 249 BGB Rn. 37 mwN. wobei unter Umständen eine Korrektur des Ergebnisses anhand der Adäquanztheorie[19]Johannes W. Flume in BeckOK BGB, § 249 BGB Rn. 280-282. oder im Wege einer normativen Korrektur zu erfolgen hat.[20]Johannes W. Flume in BeckOK BGB, § 249 BGB, insbesondere in Rn. 331 ff.

a) Differenzhypothese

Im Rahmen der Differenzhypothese ist die tatsächliche Güterlage des Geschädigten mit der Güterlage des Geschädigten, die bestünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre, zu vergleichen.[21]Vgl. Brand in BeckOGK, Stand 01.03.2022, § 249 BGB, Rn. 12. Dabei ist im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung als Bezugspunkt das positive Interesse des Geschädigten anzunehmen, da der Schadensersatz statt der Leistung gerade das (positive) Leistungsinteresse schützt.

Somit ist die reale Vermögenslage der K mit der Vermögenslage der K zu vergleichen, die bestünde, wenn B ordnungsgemäß – d.h. mangelfrei – geleistet hätte. In die Betrachtung sind dabei auch freiwillige Vermögensopfer einzubeziehen, sofern diese auf das schädigende Ereignis zurückgehen und dessen Auswirkungen begrenzen oder beseitigen sollen. Bzgl. des Vermögensvergleichs ist auf den aktuellen Zeitpunkt (bzw. auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung) abzustellen.

Anmerkung: Umfang der Güterbetrachtung im Rahmen der Differenzhypothese

Rein theoretisch müsste an dieser Stelle eine Betrachtung des gesamten Vermögens und aller Rechtsgüter der K erfolgen. Diese würden dann mit dem gesamten Vermögen der K und all ihren Rechtsgütern in der hypothetischen Lage verglichen. Diese Herangehensweise ist natürlich absolut unpraktikabel und in der Klausur aufgrund der reduzierten Angaben des Sachverhalts ohnehin nicht möglich. Es genügt daher vollkommen, wenn man sich auf die Vermögens-/Rechtspositionen beschränkt, die tatsächlich beeinträchtigt sein könnten.

aa) reale Lage

K ist Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem 1989 erbauten Haus mit unzureichender Kellerabdichtung bebaut ist.

bb) hypothetische Lage

Hätte B von Anfang an ordnungsgemäß geleistet und das Grundstück inklusive des bebauten Hauses pflichtgemäß ohne Mangel übergeben (§ 433 I 2 BGB), wäre K Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem 1989 erbauten Haus in nicht zu beanstandendem Zustand bebaut ist.[22]Hier ist noch nicht darauf einzugehen, dass die Kellerabdichtung auch im hypothetischen Falle bereits 85% ihrer Lebenszeit hinter sich hätte. Zu den Besonderheiten der Prüfung der … Continue reading

Im Vergleich zur realen Lage wäre der Keller der K also mit einer funktionstüchtigen Kellerabdichtung aus dem Jahr 1989 versehen.

Anmerkung: Die Differenzhypothese, die Schadenskompensation und der Abzug neu für alt - Grundlagen und verschiedene Herangehensweisen - Teil 1

Wenn Teile einem natürlichen Verschleiß unterliegen, bedeutet der Ersatz eines alten Teils mit einem neuen stets einen Wertzuwachs der Sache und stellt somit eine Mehrung des Vermögens des Eigentümers dar. In diesen Fällen stehen sich das schadensrechtliche Bereicherungsverbot und der Grundsatz der Totalreparation gegenüber und müssen zu einem Ausgleich gebracht werden.

Wie in der vorherigen Anmerkung dargestellt, ist zunächst die Prüfung der äquivalenten Kausalität unter Zugrundelegung der Differenzhypothese zu prüfen, wobei die entsprechenden Ergebnisse später u.U. einer normativen Korrektur unterliegen. Hier sind zwei unterschiedliche Herangehensweisen möglich, deren Verwendung davon abhängt, ob (1) der ursprüngliche Schaden bereits selbst behoben worden ist oder ob (2) die Schadensbeseitigung noch aussteht. Dass sich die konkrete Herangehensweise unterscheidet, liegt daran, dass im Rahmen der Differenzhypothese auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (in der Prüfung also auf den vom Sachverhalt vorgegebenen aktuellen Zeitpunkt) abzustellen ist.[23]Siehe oben.

Die Ausgangssituationen in den beiden Fällen sehen wie folgt aus:
(1) Schaden ist bereits behoben worden
Dadurch ist der Vermögenszuwachs durch den neuwertigeren Ersatz zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits in die Differenzhypothese einzubeziehen, so dass die reale Vermögenslage im Verhältnis zur hypothetischen Vermögenslage erhöht wird und die Differenzhypothese bereits eine Art „Abzug neu für alt“ vorgibt.

(2) Schaden ist noch nicht behoben worden
Ist der Schaden noch nicht behoben worden, kann der entsprechende Vermögenszuwachs in die Differenzhypothese noch nicht einbezogen werden, da die Differenz – wie die obige Prüfung zeigt – alleine in der Differenz zwischen einer funktionsfähigen (gebrauchten) Sache und einer fehlerhaften (gebrauchten) Sache besteht.

Eine Fortsetzung dieser Ausführungen findet sich in der Anmerkung „Die Differenzhypothese, die Schadenskompensation und der Abzug neu für alt – Grundlagen und verschiedene Herangehensweisen – Teil 2“ unter dem Prüfungspunkt Normative Korrektur.

b) Adäquanz

Dass der Mangel an der Abdichtung (schädigendes Ereignis) zu der dargestellten Differenz zwischen realer und hypothetischer Vermögenslage führt, ist auch nicht auf einen ganz unwahrscheinlichen Kausalverlauf zurückzuführen,[24]Vgl. Brand in Beck OGK, § 249 BGB, Rn.238. sodass Kausalität auch im Sinne der Adäquanztheorie vorliegt.

c) Normative Korrektur

Die Erforderlichkeit einer normativen Korrektur des Ergebnisses der Differenzhypothese ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

Vernetztes Lernen:Der Abzug neu für alt als Ausprägung des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots

An den Abzug neu für alt ist immer in den Fällen zu denken, in denen eine gebrauchte Sache beschädigt/zerstört wird und im Rahmen des Schadensersatzes durch eine neue Sache ersetzt bzw. durch den Austausch eines alten durch ein neues Teil repariert wird und dadurch einen Wertzuwachs erhält.
Die Grundproblematik besteht darin, dass § 249 II 1 BGB den Schadensersatz in Geld nicht an die Wertdifferenz zwischen realer und hypothetischer Vermögenslage anknüpft, sondern den Ersatz der zur Wiederherstellung der hypothetischen Lage erforderlichen Kosten anordnet. Dabei nimmt die herrschende Meinung an, dass auch bei gebrauchten Sachen die Ersatzbeschaffung eine Naturalrestitution i.S.d. § 249 I BGB darstellt.
Da das schadensrechtliche Bereicherungsverbot jedoch gleichsam fordert, dass der Geschädigte durch die Herstellung nicht besser stehen darf, als er ohne das schädigende Ereignis stehen würde,[25]Vgl. Brand in Beck OGK, § 249 BGB, Rn.206. entstehen in den Fällen Probleme, in denen eine gebrauchte Sache, die einer natürlichen Abnutzung unterworfen ist, nicht durch eine gleich abgenutzte, sondern nur durch eine neue Sache ersetzt werden kann (um genau so einen Fall handelt es sich auch hier):
Eine neue Sache hat (bei Sachen, die der Abnutzung unterworfen sind) im Regelfall einen höheren Wert als eine alte Sache, so dass der Geschädigte bereichert wäre, wenn in den geschilderten Fällen kein Abzug der Wertdifferenz zwischen alter und neuer Sache erfolgen würde.[26]Vgl. Brand in Beck OGK, § 249 BGB, Rn.62.
Allerdings gilt der Grundsatz der Totalreparation, nach welchem dem Geschädigten der gesamte zurechenbar verursachte Schaden ersetzt werden soll. Dieser Grundsatz geht auf den Gedanken zurück, dass die Folgen des schädigenden Ereignisses gänzlich aus der Sphäre des Geschädigten getilgt und in diejenige des Schädigers überführt werden sollen.[27]Brand in BeckOGK, § 249 BGB Rn.62. Gerade dieser Gedanke könnte jedoch z.B. dann unterlaufen werden, wenn der Geschädigte, der zuletzt eine gebrauchte Sache genutzt hat, keinen nutzbaren Ersatz erhält, weil er sich beispielsweise den Abzug der Wertdifferenz zwischen neuer und alter Sache nicht leisten kann.
Daher bedarf es unter Umständen einer normativen Korrektur des Ergebnisses, die eine Erforderlichkeit des Abzugs „neu für alt“ im Einzelfall bewertet. Die Rechtsprechung hat die folgenden Voraussetzungen für eine Abzug neu für alt entwickelt:[28]dazu mwN: Brand in Beck OGK, § 249 BGB, Rn. 209 ff.
(1) Es bedarf einer dauerhaften, messbaren Vermögensmehrung des Geschädigten.[29]Ebd., Rn.209.
(2) Die Vermögensmehrung muss sich für den Geschädigten günstig auswirken – z.B. durch die Lebensverlängerung der beschädigten Sache.[30]Ebd., Rn. 210.
(3) Der Abzug darf für den Geschädigten keine unbillige Härte darstellen – z.B., wenn dann eine Ersatzbeschaffung nicht möglich ist oder ein berechtigtes Interesse an einer ungebrauchten Sache besteht.[31]Ebd., Rn. 211 f.

Anmerkung: Die Differenzhypothese, die Schadenskompensation und der Abzug neu für alt - Grundlagen und verschiedene Herangehensweisen - Teil 2

Wie in der Anmerkung „Die Differenzhypothese, die Schadenskompensation und der Abzug neu für alt – Grundlagen und verschiedene Herangehensweisen – Teil 2“ dargestellt, sind die Ausgangslagen (1) in den Fällen, in denen der ursprüngliche Schaden bereits beseitigt worden ist und (2) den Fällen, in denen dieser noch Bestand hat, unterschiedlich. Schon hieran zeigt sich die Notwendigkeit einer Korrektur in diesen Fällen, da die Anwendung des § 249 BGB in diesen beiden (logisch gleich zu behandelnden Fällen) zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würde.
Der eigentliche Grund für die Notwendigkeit der Prüfung einer Korrektur der in den Fällen des Abzugs neu für alt liegt (wie in der vorangegangenen Anmerkung beschrieben) jedoch eher im Aufbau des § 249 BGB begründet.

(1) Ist der ursprüngliche Schaden bereits beseitigt worden und ist der erlangte Wertvorteil durch die „neue“ Ersatzsache bereits in die Differenzhypothese eingeflossen, ist – um die im Rahmen des Abzugs „neu für alt“ erforderliche Einzelabwägung vernünftig vorzunehmen (wie bei anderen Fällen des klassischen Vorteilsausgleichs auch) eine normative Korrektur des Ergebnisses der Differenzhypothese zu erwägen.

(2) Ist der ursprüngliche Schaden noch nicht beseitigt, ist das Problem auf der Ebene des kausalen Schadens eigentlich noch gar nicht entstanden, sondern entsteht erst durch die Anwendung des § 249 II 1 BGB (bzw. durch den Ersatz des positiven Interesses im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung). Darin zeigt sich, dass es sich bei dem Abzug neu für alt im Regelfall dogmatisch gar nicht um eine Frage des Vorteilsausgleichs im eigentlichen Sinne handelt.[32]Vgl. dazu auch Brand in Beck OGK, § 249 BGB, Rn.207. Auch weil der Abzug „neu für alt“ in den Fällen des § 249 I BGB überhaupt keine unmittelbare Anwendung findet (sondern dort nur zu einem Bereicherungsanspruch des Schädigers gegen den Geschädigten aus § 812 I 1 Alt.1 BGB führt),[33]Brand in Beck OGK, § 249 BGB, Rn.215. stellt sich die Frage nach einer normativen Korrektur in diesen Fällen daher erst im Rahmen der Art und Höhe des Schadensersatzes.

Besonderheit im vorliegenden Fall: Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings um einen Schadensersatz statt der Leistung, auf den die Rechtsfolge der §§ 249 ff. BGB nicht wirklich passt (mehr dazu in der Anmerkung zu „Art und Umfang des Schadensersatzes beim Schadensersatz statt der Leistung). Auch wenn man § 249 II 1 BGB nicht anwenden sollte, entsteht die Problematik des Abzugs neu für alt hier erst durch den Schadensersatz und nicht – wie in anderen Fällen des Vorteilsausgleichs – bereits mit dem schädigenden Ereignis. Es ist daher mE trotzdem sinnvoller, die Korrektur erst in Art und Umfang des Schadensersatzes zu prüfen. Dies gilt natürlich nur, wenn man überhaupt einen entsprechenden Aufbau wählt.

Generell gilt zu bedenken: Ein Aufbau, der sich derart an den dogmatischen Feinheiten ausrichtet, kann in der Klausur natürlich keinesfalls erwartet werden, zumal auch nicht gänzlich unumstritten ist, wie der Abzug neu für alt dogmatisch überhaupt genau einzuordnen ist. Vielmehr wird es stets ausreichend sein, wenn erkannt worden ist, dass ein Abzug „neu für alt“ unter Umständen erforderlich ist und sauber argumentiert wird.

d) Zwischenergebnis

Der kausale Schaden besteht hier also in der fehlerhaften Abdichtung des Kellers.

2. Art und Umfang des Schadensersatzes

Fraglich sind außerdem Art und Umfang des Schadensersatzes.

a) Grundsatz
Anmerkung: Art und Umfang des Schadensersatzes beim Schadensersatz statt der Leistung

Die Anwendung der §§ 249 ff. BGB auf den Schadensersatz statt der Leistung ist nicht unumstritten.[34]Vgl. Johannes W. Flume in BeckOK BGB, § 249 BGB, Rn. 277 f. mwN. Insbesondere die Anwendbarkeit des § 249 I BGB begegnet reger Kritik, da der nach § 281 IV BGB erloschene Erfüllungsanspruch in Natura nicht durch § 249 I BGB wiederbelebt werden soll.[35]Ebd.
Es bietet sich daher mE an, in der Rechtsfolge des Schadensersatzes statt der Leistung gar nicht auf §§ 249 ff. BGB einzugehen.

Der Schadensersatz statt der Leistung ist stets auf Entschädigung in Geld gerichtet. Die Kosten für die Herstellung einer funktionalen (und damit vertragsgemäßen) Abdichtung des Kellers belaufen sich auf 23.400,30€.

b) Normative Korrektur (Abzug neu für alt)

Die fehlerhafte Abdichtung der Kellerwände lässt sich laut Sachverständigem nur durch eine vollständige Erneuerung der Abdichtung erreichen. Dies würde jedoch dazu führen, dass die neue Abdichtung dann eine voraussichtliche Haltbarkeit von 40 Jahren (bis 2063) aufweisen würde. Demgegenüber schuldete B der K jedoch nur ein Haus in dem Zustand, welcher der üblichen Beschaffenheit eines 1989 erbauten Hauses entspricht (vgl. oben). Mangels gesonderter Abreden schuldete er K somit auch nur eine funktionale Abdichtung, die bei einer Lebenszeit von 40 Jahren bis ins Jahr 2029 halten würde.

Würde man der K einen Schadensersatzanspruch in Höhe der vollen 23.400,30€ zugestehen, ohne einen Gegenwert für die 34 Jahre (85%) gewonnene Lebenszeit der neuen Abdichtung abzurechnen, würde dies bedeuten, dass die K durch den Schadensersatz des B besser stünde, als sie ohne die mangelhafte Leistung (schädigende Ereignis) stünde. Dies könnte einen Verstoß gegen das schadensrechtliche Bereicherungsverbot darstellen.

Fraglich ist daher, ob die Höhe des Schadensersatzes im konkreten Fall einer Korrektur nach den Regeln des Abzugs „neu für alt“ zu unterziehen ist. Unabhängig davon, ob dessen Voraussetzungen im vorliegenden Fall bestehen, ist die Anwendung der Grundsätze des Abzugs „neu für alt“ auf den Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr.3, 280 I, III, 281 BGB problematisch.

aa) Anwendung auf Schadensersatz statt der Leistung im Allgemeinen

Dabei ist zunächst fraglich, ob die Figur überhaupt Anwendung auf Ansprüche finden kann, die nicht den Schutz des Integritäts-, sondern des Äquivalenzinteresses bezwecken und bei denen die Anwendbarkeit der §§ 249 ff. BGB jedenfalls umstritten ist.

Auch auf einen Schadensersatz, der die Verletzung des Äquivalenzinteresses des Geschädigten ausgleichen soll, finden die Prinzipien der Totalreparation (voller Ausgleich des Geschädigten) und des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots (Geschädigter soll durch Schadensersatz nicht besser stehen, als er ohne das schädigende Ereignis stünde) Anwendung.[36]Vgl. Vgl.BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn.21. Der wesentliche Unterschied liegt lediglich darin, dass der Vergleichsmaßstab, an dem zu messen ist, ob eine Bereicherung vorliegt, nicht das objektive Vermögen in einer hypothetischen Realität ohne das schädigende Ereignis, sondern eben die vereinbarte Leistung ist. Insofern ist es auch unerheblich, ob §§ 249 ff. BGB unmittelbar, analog oder gar nicht anwendbar sind, da jedenfalls die Grundsätze, an denen sich die Entschädigung messen lassen muss, die gleichen sind. Steht ein Gläubiger nach Ausgleich der ausbleibenden Leistung im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung besser, als er bei Bewirkung der geschuldeten Leistung stünde, ist die entsprechende Besserstellung auszugleichen, sofern dies für den Gläubiger nicht unzumutbar ist.[37]Ebd.

bb) Anwendbarkeit in Fällen des § 437 Nr.3 BGB i.V.m. §§ 280, 281 BGB

Fraglich ist allerdings, ob der Abzug „neu für alt“ in den Fällen des Schadensersatzes statt der Leistung im Rahmen der Mängelgewährleistung (§§ 437 Nr.3, 280 I, III, 281 BGB) nicht dennoch unanwendbar ist.

(1) Mangelfreie Lieferung als Leistungspflicht

Die Mangelfreiheit der Leistung ist beim Kaufvertrag gem. § 433 I 2 BGB eine Hauptleistungspflicht des Verkäufers und ist schon allein aus diesem Grund nicht mit jeglicher „nicht wie geschuldet“ erbrachten Leistung i.S.d. § 281 I BGB vergleichbar.

(2) Erwägungen in Ansehung der Handhabung der Nacherfüllung

Vor allem setzt sich der Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache aus § 433 I 2 BGB aber in modifizierter Form im Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr.1, 439 BGB fort.[38]BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn.22. Wird dieser nicht erfüllt, tritt an dessen Stelle wiederum ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr.3, 280, 281 BGB.[39]Ebd.

Bei der Bewertung, ob ein Abzug „neu für alt“ in den Fällen des Anspruchs aus §§ 437 Nr.3, 280, 281 BGB in Frage kommt, ist also einzubeziehen, ob bei einer Nacherfüllung nach Maßgabe der §§ 437 Nr.1, 439 BGB ein Abzug „neu für alt“ oder eine vergleichbare Beteiligung des Käufers an den Kosten der Nachbesserung möglich ist.[40]Vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn. 23. Dies ergibt sich zum einen aus der engen Verbindung der Ansprüche. Zum anderen soll aber insbesondere kein Anreiz für den Verkäufer, der im Rahmen der Nacherfüllung möglicherweise nicht vom Abzug „neu für alt“ profitieren kann, geschaffen werden, die Nacherfüllung zu verweigern, um entsprechende Vorteile im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung für sich in Anspruch nehmen zu können.[41]Ebd.

Ob ein Abzug „neu für alt“ im Rahmen der Nacherfüllung in Betracht kommt, ist umstritten.

(a) Teilweise wird vertreten, dass eine Wertverbesserung der Kaufsache im Sinne einer längeren Lebensdauer durch den Käufer auszugleichen sei,[42]Vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn.24 unter Verweis auf Höpfner in BeckOGK, Stand 01.01.2022, § 439 BGB, Rn. 125., da der Käufer sonst im Falle der Nacherfüllung besser stünde, als im Falle der ordnungsgemäßen Erfüllung.[43]Ebd.

(b) Demgegenüber wird eine Kostenbeteiligung des Käufers i.S.d. Abzugs „neu für alt“ teilweise komplett abgelehnt, da die Gegenrechte des Verkäufers in § 439 VI BGB abschließend aufgeführt seien und es somit an einer entsprechenden Anspruchsgrundlage fehlen würde.[44]Vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn.25 mwN.

(c) Vertreten wird außerdem eine differenzierende Ansicht, nach der ein Abzug „neu für alt“ nur dann möglich sein soll, wenn eine Wertverbesserung im Sinne verlängerter Lebensdauer nicht nur durch den Ersatz des mangelbehafteten Teils der Kaufsache durch ein Neuteil eintritt. Darüber hinausgehende Wertsteigerungen und Ersparnisse solle der Käufer sich allerdings anrechnen lassen müssen.[45]Vgl.BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn.27 mwN.

(d) Da hier nur die Wertverbesserung im Sinne verlängerter Lebensdauer durch die Erneuerung der mangelhaften Kellerabdichtung in Frage steht, kommen die zweite und die dritte Ansicht beide zu dem Ergebnis, dass eine Anwendung der Grundsätze des Abzugs „neu für alt“ im vorliegenden Fall (sofern eine Nacherfüllung in Frage stünde) nicht in Frage käme. Da die erste Ansicht zu einem anderen Ergebnis kommt, ist dennoch ein Streitentscheid erforderlich.

Es ist der ersten Ansicht zwar zuzugestehen, dass der Verkäufer, wenn er eine gebrauchte Sache mit einem neuen Teil ausstatten muss, eine (qualitativ) weitergehende Leistung erbringt, als er seiner eigentlichen Leistungsverplichtung nach erbringen müsste, was zu einer Besserstellung des Käufers in diesen Fällen führt.[46]BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn. 28. Der Gesetzgeber hat durch die Ausgestaltung der §§ 437 Nr. 1, 439 BGB allerdings deutlich gemacht, dass die Nacherfüllung das primäre Mängelrecht des Käufers und damit gerade nicht deckungsgleich mit dem ursprünglichen Leistungsanspruch des Käufers ist, sondern sich an der veränderten Situation ausrichtet.[47]Ebd. Die gesetzgeberische Wertentscheidung, die Pflichten des Verkäufers in Ansehung seiner Pflichtverletzung zu modifizieren und zu ergänzen,[48]BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn. 28 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 21.07.2021 – VIII ZR 254/20, Rn. 45 f. ist schlicht hinzunehmen. Dass der Käufer in den Fällen, in denen eine Nacherfüllung nur durch das Ersetzen eines alten Verschleißteils durch ein neues Teil möglich ist, automatisch in den Genuss einer Werterhöhung kommt, ist als unvermeidliche Folge des Nacherfüllungsanspruchs ebenfalls hinzunehmen.[49]BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn.29 mwN.

Eine Beteiligung des Käufers an den Kosten der Nacherfüllung über einen Abzug „neu für alt“ wäre außerdem nicht mit den Festsetzungen des § 439 BGB vereinbar.[50]Vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn. 30. § 439 VI BGB gewährt nur die Rücknahme der mangelhaften Sache selbst sowie gezogener Nutzungen aus dieser nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 BGB und sieht keine weitere Beteiligung an den Kosten der Nacherfüllung vor.[51]Ebd. Weitere Feststellungen zu den Kosten der Nacherfüllung trifft § 439 II BGB lediglich zulasten des Verkäufers, um die Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung im Einklang mit Art. 3 III 1, IV RL 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkauf-RL) zu sichern.[52]Ebd.

Letztlich kommt der Verkäufer mit der Beseitigung des Mangels also nur seiner vertraglichen Pflicht nach, sodass jedenfalls ein genereller Abzug „neu für alt“ im Rahmen der Nacherfüllung ausscheiden muss.

Legt man die oben beschriebenen Erwägungen zugrunde, muss dies für den Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr.3, 280 I, III, 281 BGB ebenso gelten.

(3) Bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung i.S.d. § 281 II BGB

Der Umstand, dass eine Fristsetzung in Fällen der Arglist gem. § 281 II BGB nicht erforderlich ist, kann eine andere Bewertung in diesen Fällen nicht rechtfertigen. Dies wird insbesondere deutlich, wenn man sich vor Augen führt, dass dies dazu führen würde, dass der Käufer bei einem arglistig verschwiegenen Mangel schlechter stünde, als bei einem bloß übersehenen Mangel.[53]Vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328, Rn. 31.

(4) Zwischenergebnis

Die Grundsätze des Abzugs „neu für alt“ sind auf den Schadensersatz nach §§ 437 Nr.3, 280 I, III, 281 BGB jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn sich der Wertzuwachs der Kaufsache lediglich aufgrund des lebenszeitverlängernden Austauschs eines gebrauchten Teils gegen ein neuwertiges Teil ergibt. Im vorliegenden Fall scheidet eine normative Korrektur der Schadenshöhe somit aus.

Anmerkung: Hinweise zum Aufbau der Streitfrage

Der Aufbau der Streitfrage muss selbstverständlich nicht genau in dieser Form erfolgen. Hier wurde dieser Aufbau gewählt, weil er mE die Überlegungen des BGH am besten widerspiegelt. Wichtig ist jedoch vor allem, dass die einzelnen Argumente gut herausgearbeitet werden und zwischen den Argumenten gegen eine Anwendung des Abzugs „neu für alt“ im Rahmen der Nacherfüllung und den Argumenten gegen eine Anwendung der Figur auf den Schadensersatz statt der Leistung in diesen Fällen differenziert wird.

3. Zwischenergebnis

Es ist ein Anspruch der K gegen den B aus §§ 437 Nr. 3 Var. 1, 280 I, II, 281 BGB auf Schadensersatz in Höhe von 23.400,30€ entstanden.

VIII. Anspruch durchsetzbar: Keine Verjährung, § 438 BGB

Dieser Anspruch wäre allerdings gem. § 214 I BGB nicht durchsetzbar, wenn er verjährt wäre. Die Verjährung der Ansprüche aus § 437 Nr. 1, Nr. 3 BGB bestimmt sich nach § 438 BGB. Bei dem in Frage stehenden Haus handelt es sich um ein Bauwerk i.S.d. § 438 I Nr. 2 lit. a BGB, sodass der Anspruch grundsätzlich in 5 Jahren ab der Übergabe des Grundstücks (§ 438 II BGB) verjährt. Hier hat B den Mangel jedoch arglistig verschwiegen (s. IV.2.), so dass in den Fällen des § 438 I Nr.2 BGB gem. § 438 III BGB stattdessen die regelmäßige Verjährungsfrist gilt, sofern die Frist des § 438 I Nr.2 BGB dadurch nicht verkürzt würde. Gem. § 438 III BGB i.V.m. §§ 195, 199 I BGB verjährt der Anspruch somit in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem K von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt, jedoch gem. § 438 III BGB i.V.m. §§ 438 I Nr.2 lit.a, 187 I, 188 II BGB nicht vor dem 01. November 2025. Verjährung ist somit noch nicht eingetreten. Der Anspruch des K gegen B ist somit auch durchsetzbar.

Anmerkung: Verortung des Prüfungspunkts in der Klausur

In den meisten Schemata wird die Frage nach der Verjährung der Mängelgewährleistungsrechte nach § 438 BGB vor dem Schaden geprüft. Die Prüfung findet also nicht im Rahmen der Prüfung der Durchsetzbarkeit, sondern der Entstehung des Anspruchs statt. Diese Herangehensweise hat durchaus ihre Berechtigung, da § 438 I BGB nicht nur die Verjährung der Schadensersatzansprüche, sondern auch die Verjährung von Nacherfüllungsansprüchen betrifft und somit der allgemeinen zeitlichen Begrenzung der Mängelgewährleistungsrechte dient.[54]Vgl. Arnold in BeckOGK, Stand 01.08.2023, § 438 BGB, Rn.2. Daraus muss allerdings nicht zwingend geschlossen werden, dass dies bereits die Anspruchsentstehung hindert. Da Aufbaufragen in der Klausur jedoch nicht zu thematisieren sind, kann einfach eine der beiden Aufbauformen gewählt werden.

B. Ergebnis

K hat gegen B einen durchsetzbaren Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 23.400,30€ aus §§ 437 Nr.3 Var.1, 280 I, III, 281 BGB.


Zusatzfragen

Worum handelt es sich bei den sog. Schockschäden und welche Einschränkungen sind bzgl. ihrer Ersatzfähigkeit zu beachten?

Schockschäden sind psychisch vermittelte Gesundheitsverletzungen in Folge von Unfällen, schweren Straftaten, fehlerhaften ärztlichen Heileingriffen oder ähnlich einschneidenden Erlebnissen, welche nicht die am eigentlichen Geschehen unmittelbar Beteiligten betreffen, sondern bei Zeugen des Geschehens oder Angehörigen von bei einem solchen Ereignis schwer verletzten oder getöteten Personen (sog. Sekundärgeschädigte oder Reflexgeschädigte) auftreten.[55]Vgl. Wagner in MüKo BGB, 9. Aufl. 2024, § 823 BGB, Rn. 247. Dennoch handelt es sich bei den Schockschäden um eine unmittelbare Verletzung der (psychischen) Gesundheit des Sekundärgeschädigten.[56]Ebd.

Um solche Schockschäden vom „allgemeinen Lebensrisiko“[57]Brand in BeckOGK, § 249 BGB, Rn. 259. abzugrenzen und ihre Ersatzfähigkeit in Ansehung ihrer komplizierten Verifizierbarkeit sowie leichten Manipulierbarkeit[58]Wagner in MüKo BGB, § 823 BGB, Rn.250. zu begrenzen, hat die Rechtsprechung mehrere einschränkende Voraussetzungen aufgestellt:
(1) Die psychische Gesundheitsbeeinträchtigung des Sekundärgeschädigten muss pathologisch fassbar sein.[59]Wagner in MüKo BGB, § 823 BGB, Rn.250 mwN.
(2) Zwischen dem Primär- und dem Sekundärgeschädigten muss ein enges persönliches Näheverhältnis bestehen/bestanden haben.[60]Ebd.
(3) Die psychische Reaktion darf nicht im groben Missverhältnis zu ihrem Anlass (der Schädigung des Primärgeschädigten) stehen.[61]Ebd.

Bis zur Rechtsprechungsänderung im Jahr 2022 (BGH, Urteil vom 06.12.2022 – VI ZR 168/21) war außerdem erforderlich, dass die psychische Beeinträchtigung des Sekundärgeschädigten über den „gewöhnlichen Trauerschmerz“ hinausgeht, den jeder Mensch angesichts des Leids oder des Verlusts einer nahestehenden Person empfindet.[62]Wagner in MüKo BGB, § 823 BGB, Rn.250. Nach längerer Kritik an dieser Rechtsprechung hat der BGH von diesem Kriterium abgesehen, um die Gleichbehandlung psychischer und physischer Gesundheitsbeeinträchtigungen zu stärken[63]BGH, Urteil vom 06.12.2022 – VI ZR 168/21, Rn.18. und unbillige Ergebnisse in den Fällen schwerer Vorsatztaten zu vermeiden[64]BGH, Urteil vom 06.12.2022 – VI ZR 168/21, Rn.20..

Zusammenfassung

  1. Erhält der Käufer einer gebrauchten Sache bei deren Nachbesserung (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB) durch den Ersatz eines alten Teils durch ein neues Teil einen Vorteil, scheidet ein Abzug „neu für alt“ jedenfalls dann aus, wenn sich die daraus resultierenden Vorteile des Käufers auf den Wertzuwachs der Sache durch das neue Teil oder ersparte Aufwendungen in Folge der verlängerten Lebensdauer beschränken.
  2. Dies gilt auch für den Schadensersatz statt der Leistung in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (§§ 437 Nr.3, 280 I, III, 281 BGB). Insbesondere weil ansonsten Anreize für den Verkäufer geschaffen werden könnten, der eigenen Nacherfüllungspflicht nicht nachzukommen, um von einem Abzug „neu für alt“ im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung zu profitieren.
  3. Ein Abzug „neu für alt“ erfolgt in diesen Fällen jedenfalls auch dann nicht, wenn der Mangel vom Verkäufer arglistig verschwiegen wurde und die Fristsetzung daher gem. § 281 II BGB entbehrlich war. Ansonsten würde der Käufer im Falle eines arglistig verschwiegenen Mangels schlechter stehen, als im Falle eines bloß „übersehenen“ Mangels.

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